A menos de 20 días de las elecciones de convencionales, gobernadores, alcaldes y concejales, el gobierno de Sebastián Piñera sufrió una gran derrota política luego de que el Tribunal Constitucional (TC) no acogiera el requerimiento ingresado contra el proyecto del tercer retiro de 10% de los fondos de pensiones aprobado en el Congreso.

El hecho dejó varias consecuencias. Una de ellas es la situación en que quedó el TC de cara a la convención constitucional. Desde hace varios años la entidad autónoma ha sido calificada como “una tercera cámara”, opinión que es compartida por algunos candidatos a constituyentes. Durante la discusión de una nueva Constitución han surgido, desde derecha a izquierda, propuestas para reformarla o eliminarla en la redacción de una nueva Constitución.

Con esto surgen algunas preguntas: ¿Qué aprendizajes para el debate constitucional respecto del TC nos dejan estos últimos eventos? ¿Debe el tribunal pronunciarse sobre proyectos que fueron aprobados por amplia mayoría del Congreso como ocurrió esta vez? Para exponer estas inquietudes consultamos a los expertos y expertas Luis Cordero, Claudia Sarmiento, Enrique Navarro y Ana María García.

El profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, parte del grupo transversal de expertos que en 2019 propuso reformas a la entidad autónoma y quien ahora representa a la presidenta del TC, María Luisa Brahm, en un caso de presunto maltrato laboral, propone como punto de partida para reflexionar sobre el TC preguntarse si el país necesita un sistema de justicia constitucional. Él cree que sí.

“¿Cuál es el modelo de justicia constitucional que necesitamos o que deseamos? ¿Un modelo de justicia constitucional donde tengamos Tribunal Constitucional y Corte Suprema? ¿Con competencias diferenciadas o un modelo de justicia constitucional donde en verdad el rol protagónico esté en la Corte Suprema? Solo una vez que respondamos esa pregunta somos capaces de abordar el resto de las cuestiones: qué tipo de Tribunal Constitucional, régimen de nombramiento, régimen de gestión en el largo plazo”, agregó.

Para Cordero, “lo bueno del debate constituyente es que podamos proyectar esa discusión precisamente a partir de los aprendizajes de los dos modelos de Tribunal Constitucional que hemos tenido bajo la Constitución del 80, el original, de mucho tutelaje y el de la reforma de 2005 que mantiene, pero que le extendió, un set de competencias que ha tenido impacto más allá de lo que probablemente muchos esperaban, sobre todo desde el punto de vista de la carga de trabajo”.

El académico argumentó que “entre los especialistas hay bastante consenso de que el modelo de justicia constitucional que nosotros tenemos en la actualidad es un modelo que requiere de reestructuraciones significativas”. Una sería acabar con el actual control preventivo del Tribunal Constitucional, un punto en el que, según Cordero, existe consenso. “A esta altura prácticamente nadie, ni siquiera aquellos más leales a la Constitución del 80, son capaces de defender el control preventivo”, señaló.

Sobre los desencuentros entre poderes como el Ejecutivo y el Congreso, agregó que lo que es relevante es definir “en la controversia constitucional de los poderes públicos, particularmente que pueda tener el Congreso, qué rol le corresponde al Tribunal Constitucional. Y ahí las soluciones y alternativas son amplias. Por cierto, uno tiene que evitar un Tribunal Constitucional que sea disruptivo con la deliberación democrática”.

Claudia Sarmiento, académica de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado, cree que los últimos hechos ocurridos en el TC dan para muchas discusiones.

“Nos invitan a reflexionar sobre cómo prevenir los cuestionamientos a la independencia de los magistrados a partir del mecanismo de nombramiento o si es necesario contar con un control constitucional preventivo de normas considerando los efectos distorsionadores que genera en el debate legislativo (…), si es pertinente mantener el Tribunal Constitucional o radicar el control represivo de normas en la Corte Suprema”, comentó.

Para la académica, uno de esos aprendizajes “guarda relación con la necesidad de que existan mecanismos de coordinación política más efectiva entre el Congreso y el Ejecutivo”. Argumenta que “lamentablemente los incentivos institucionales actuales invitan a que el Presidente busque dominar al Congreso y a éste asumir una actitud de permanente oposición (…). Un segundo aprendizaje es el de la necesidad de que los órganos políticos tengan debates políticos y estén disponibles para alcanzar soluciones que no sean equivalentes a atrincherarse en su posición hasta que el otro ceda”.

Sobre si el TC debiera pronunciarse por un proyecto aprobado por mayoría en el Congreso, Sarmiento opina que la pregunta requiere de algunas distinciones: si el TC debe mantener su facultad de resolver la inconstitucionalidad de los proyectos de ley y si un amplio apoyo a un proyecto hace o no irrelevante el control constitucional.

Sobre la primera, Sarmiento afirma: “Creo que es perfectamente posible prescindir del control preventivo de normas. El Congreso también realiza normalmente un control de constitucionalidad de los proyectos de ley”. La académica cree que ese rol “podría ser robustecido sin incluir la intervención del TC que, en la práctica, ha sido utilizada como una herramienta de negociación que bloquea los debates políticos”. Sobre el segundo punto, dice que “es posible que un proyecto con amplia adhesión sea inconstitucional, por lo que el consenso no elimina la posibilidad de control represivo del TC. Por ejemplo, si una ley discrimina a las personas migrantes, aunque sea popular no cambia el que sea lesivo del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación”.

Consultado por el porvenir del TC en la convención, el académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y exministro del Tribunal Constitucional, Enrique Navarro, sostiene que el TC “es una institución fundamental en un Estado de Derecho. Está llamado a resolver los conflictos entre los distintos órganos”.

Navarro opina que el TC, “por cierto que como institución puede ser perfeccionado, especialmente en lo relativo a la forma de designación de sus integrantes. Debe buscarse mecanismos que incentiven que lo integren destacados juristas, jueces y académicos, tal como ocurre en Alemania o Italia”.

Frente a la decisión del TC y si influyó que se ingresara tras ser aprobado, Navarro opina que “el tema del control preventivo de las leyes es debatido. Aunque viene de la modificación de 1970. La actual Constitución le añadió el control de las reformas constitucionales, que es precisamente lo que ahora ejerció. Un grupo de académicos hace un par de años propusimos modificaciones al control preventivo de las leyes, fijando una oportunidad al término de la discusión de la ley y determinando sus efectos, tal como ocurre en Alemania. Pero es muy importante que todas las leyes sean revisadas por un tribunal, porque así la Carta Fundamental es aplicable también al Presidente y al Congreso Nacional”.

La presidenta de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional, Ana María García, destaca que al hablar de los tribunales constitucionales debe tenerse en cuenta que la gran mayoría de los países europeos y de América Latina los han creado “con la atribución de controlar que los actos de los poderes constituidos, específicamente los preceptos legales, respeten la Constitución, que no la infrinjan y que se sometan a sus disposiciones. De nada vale el principio de supremacía constitucional si no se establece de antemano el aparato de control de esa supremacía”.

Más allá de lo ocurrido esta semana, para García, “la existencia de órganos de control de la constitucionalidad de las leyes es una condición indispensable de todo Estado de Derecho, ya sea que el control esté bajo la competencia de la Corte Suprema, como es el control jurisdiccional creado en Norteamérica por la Constitución de Filadelfia de 1787 y adoptado por varios países como Argentina y Chile bajo la Carta de 1925, o a cargo de un Tribunal Constitucional”.

En cuanto a la situación particular chilena, la académica se inclina por “un Tribunal Constitucional reformado en cuanto a la integración de sus miembros, de modo de exigir mayores y más específicos requisitos para su nombramiento, con transparencia y publicidad; asimismo, establecer un número impar de integrantes, para terminar con los votos dirimentes de quien preside, y revisar la pertinencia del control preventivo de constitucionalidad”.

Sobre los tiempos de ingreso de un requerimiento, sobre si es válido o no haber ingresado después que se aprobó en el Congreso por amplia mayoría un proyecto, tal como lo hizo el gobierno, García cree que “un proyecto de ley haya sido aprobado por alta mayoría en el Congreso no obsta a que un sector parlamentario minoritario presente un requerimiento de inconstitucionalidad del proyecto, ya que precisamente esa es una manera de dar expresión a las minorías parlamentarias, propio de un sistema democrático. Igualmente, corresponde esta facultad al Presidente de la República en su calidad de colegislador. Los requerimientos deben ajustarse a requisitos de forma y de fondo”.