"El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Eso quedó estipulado en la actual Constitución luego de la reforma que se realizó al captíulo XV en diciembre pasado y que habilitó el proceso constituyente que tiene como primer hito el plebiscito del próximo 25 de octubre.

Para quienes han defendido la idea de que la redacción de la posible nueva Carta Fundamental “no parte de una hoja en blanco”, ese párrafo resulta fundamental. En él se consagra que el trabajo que realice la Convención -ya sea constitucional o mixta- deberá considerar los acuerdos internacionales que Chile ha firmado hasta ahora.

De acuerdo al sitio de la Biblioteca del Congreso Nacional se establece que solo a nivel de las Naciones Unidas nuestro país ha firmado 407 convenios internacionales. Por otro lado, el documento “Tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile sobre Derechos Humanos” de la misma institución y publicado en enero de este año estimó que Chile ha ratificado 27 acuerdos dentro del Sistema Universal de Derechos Humanos y 12 a nivel interamericano.

Asimismo, se encuentran los tratados de libre comercio y acuerdos económicos. En esa línea, Chile mantiene 29 vigentes desde el regreso a la democracia.

Pero, ¿cómo se traduce ese “respeto” de los tratados ya firmados en la redacción de una nueva Constitución? La pregunta y sus interpretaciones han sido tema obligado para varios juristas que siguen de cerca la discusión constitucional. La mayoría concuerda que lo expresado en la reforma al capítulo XV actúa como un límite a lo que se discuta en el órgano constituyente ya que se deberán seguir y respetar derechos y principios que emanan de los tratados firmados.

En ese sentido, para el exCanciller y doctor en Derecho, Teodoro Ribera, la posible Convención que se elija “no es una que vaya a ejercer un poder total, absoluto y dictatorial. Sino que tiene un poder que tiene algunas limitaciones derivadas de la Constitución actual”.

Ribera agrega que “los tratados internacionales, cualquiera sea su naturaleza, en la medida que establezcan derechos para los Estados, hacen que los Estados tengan que respetar el derecho internacional porque expresamente no pueden invocar su derecho interno como eximente para incumplir su derecho internacional”. Para el exministro de Sebastián Piñera es relevante además que se respeten los tratados de libre comercio y los acuerdos de inversión con otros países para así relevar el derecho a emprender y el derecho a la propiedad.

En la misma línea, el también exCanciller, Ignacio Walker, señaló que "Chile dio un paso gigantesco en 1989 al incorporar los tratados ratificados que se encuentran vigentes y la reforma de diciembre pasado ratificó que el respeto por los tratados es una limitación a la deliberación y decisión de la Convención Constituyente”.

El expresidente de la DC se refiere al hito de 1989 luego del triunfo del “No” cuando se puso en marcha el “Acuerdo para la Transición a la Plena Democracia” que propuso la reforma a la Constitución del ’80. Entre las modificaciones de ese cuerpo legal está la del Artículo 5° que estableció que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que "es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Lo cierto es que este tema fue debatido latamente antes que se aprobara la reforma al capítulo XV, acordada primero por partidos políticos de forma transversal y luego, redactada por una comisión técnica. María Cristina Escudero, polítologa y quien fue parte de esa mesa, explica que “los compromisos que el Estado de Chile ha adquirido no pueden saltarse las normativas institucionales donde Chile está inserto. Esto está pensado principalmente para los tratados de Derechos Humanos y acuerdos limítrofes porque lo que tiene que hacer la Convención es una nueva Constitución y no dar término a los acuerdos internacionales”.

Escudero agrega que, en virtud de la redacción de una nueva Carta Fundamental, se podrían revisar posteriormente nuestros acuerdos internacionales: "La convención no se puede reunir un día y decir ‘el Pacto de San José no nos gusta, desde mañana no va a estar’, porque los tratados dependen de la continuidad jurídica del Estado, no de la Constitución”.

Como una “clásica discusión jurídica” califican abogadas y abogados la pregunta sobre el rango constitucional de los tratados. En Chile, estos acuerdos no están en la Carta Magna, pero sí tienen rango de ley y para varios el tema será central en la discusión de la nueva Constitución.

Para el profesor de derecho internacional de la Universidad Católica, Alvaro Paúl, el respeto de los tratados en la nueva Constitución no se puede interpretar que estos están por sobre la actual Carta. “De algún modo, la norma está para evitar que Chile viole obligaciones internacionales. Que se diga que el constituyente va a tener como límite lo que establezcan los tratados internacionales, no está diciendo que los tratados internacionales estén por sobre la Constitución, sino que van a estar por sobre quienes redacten este documento en concreto”, comentó Paúl. Sin embargo, respecto a los tratados relacionados con Derechos Humanos, para algunos, esa valoración es distinta.

Claudio Troncoso, académico de derecho internacional de la Universidad de Chile, señaló que lo que se hizo en la reforma de 1989 “fue darles un valor constitucional a los Derechos Humanos contenidos en tratados internacionales”. "Este es un asunto que es objeto de interpretación porque no hay una disposición así de clara que lo señale, sino que uno lo infiere interpretando la regla. Cuando uno dice que los Derechos Humanos constituyen un límite a la soberanía, evidentemente no puedes colocarlos en un nivel inferior a la Constitución”, agregó Troncoso.

En 2002 el Tribunal Constitucional de nuestro país indicó que la Corte Penal Internacional puede ser calificada como “un tribunal supranacional” y que se diferenciaría de los tribunales internacionales establecidos en tratados ratificados por Chile. Así, señaló el TC, que residiendo la soberanía en la nación, “las únicas autoridades que pueden ejercitar soberanía son las que la Constitución establece”, y que la reforma constitucional de 1989 “no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la ley fundamental”.

¿Cuál es el problema de otorgar un rango mayor a estos tratados? Para algunos juristas: la selección de la norma a aplicar y la falta de certeza de los jueces es uno de los principales escollos para zanjar esta discusión.

En ese sentido, Rodolfo Figueroa, director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Diego Portales, cree que “para esto no hay ninguna solución". “La gente especialista en Derechos Humanos y en tratados internacionales no está de acuerdo sobre qué jerarquía deben tener. Había una mayoría que los considera de rango constitucional, pero no están de acuerdo en qué hacer con los casos de contradicción", agregó Figueroa.

Un ejemplo de esto es lo que ocurrió en el caso “Atala Riffo y niñas v/s Chile”, donde la jueza Karen Atala denunció en 2010 al Estado de Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por “el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido debido a su orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas”.

Ante esto, la comisión alegó que “existe un amplio reconocimiento en los Estados americanos en el sentido de que la discriminación con base en la orientación sexual se encuentra prohibida”. Perdiendo el caso, el Estado debió realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso.

Un ejemplo de cómo se llegó a una solución sobre la interpretación del rango de los tratados está en Argentina. El país trasandino, en 1994, realizó una selección de tratados específicos señalando que “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".

El país vecino estableció en su Carta Magna que "los demás tratados y convenciones sobre DD.HH, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

Sobre las posibles soluciones y lo que podría implementar una posible convención, Figueroa indicó que “hay que hacer el camino largo donde se plantee que si se cambia la Constitución, se coloca ahí todo tratado que quiera que esté y no diga que todos ellos se incorporan automáticamente. Si se cree que el derecho en la educación, materia laboral, etc. son insuficientes y están desfasados, que se integren los tratados y así va a estar clarísimo en la Constitución qué es lo que rige en Chile".

En ese sentido, el abogado Tomás Jordán, coordinador del proceso constituyente iniciado en el segundo gobierno de Michelle Bachelet, señaló que en la nueva Constitución debiera existir “una cláusula que se llama ‘de conciliación’ entre normas constitucionales y normas de tratados". Jordán agrega que en el proyecto constitucional presentado en el gobierno de la exMandataria se establece que las normas internacionales se tienen que conciliar con las normas internas y obligarían a la jurisprudencia a incorporar ambos tipos de normas.