¿Sistema en crisis? El diagnóstico constitucional frente a la salud

El 17 de marzo, un día antes de declararse estado de catástrofe por el coronavirus, el diputado del Frente Amplio, Giorgio Jackson escribió en Twitter: “Probablemente en Salud es aquellos temas en los que más se nota lo ideológica de la Constitución actual, ya que camufla la salud para ricos y pobres en la ‘libertad’ de elegir un sistema que segrega”.

Hay quienes, como exministros del Tribunal Constitucional, (entre ellos, Raúl Bertelsen) que han dicho que cambiar la Constitución no ayudará a solucionar las demandas sociales, entre ellas, la modificación del sistema de salud, y que el modo sería a través de reformas legislativas. Las dos grandes protagonistas de las críticas son las isapres (sistema privado) y Fonasa (sistema público).

Hace unos días las isapres fueron cuestionadas al anunciar que los planes, de al menos siete entidades, iban a subir en promedio un 4,5% a partir de julio, de acuerdo al Gobierno eso afectaría a más de un 88% de los beneficiarios del sistema. El Ejecutivo calificó “inoportuno” el anuncio. La medida se postergó para tres meses después tras una reunión entre el Presidente Piñera y la asociación gremial.

El 8 de abril, por 21 votos a favor y 18 en contra, el Senado declaró inadmisible proyecto de ley que proponía suspender por un año el alza de las isapres. El argumento fue que se trataba de una moción inconstitucional: abordaba una materia relacionada a la seguridad social, exclusiva del Ejecutivo.

Fonasa, en la cual se encuentra la mayoría de los chilenos (según la Casen 2017, un 78% estaba en Fonasa) también ha sido foco de cuestionamientos. Un informe del Ministerio de Salud de enero de 2019 indicó que 42% de los pacientes de Fonasa inscritos para ser operados debía aguardar al menos un año para recibir tratamiento.

Público o privado: un dilema permanente

El constitucionalista Tomás Jordán, profesor de la Facultad de Derecho en la Universidad Alberto Hurtado opina “la idea original (en la Constitución de 1980) era que el sistema privado (isapres) fuera el motor del sistema de salud. Tanto así que las leyes de salud, incluso de seguridad social, paralelamente, se dictan después de la dictación y entrada en vigor de la Constitución del 80”. Sin embargo, esto no ocurrió. Para respaldar este punto señala que el candidato presidencial Hernán Büchi tenía como uno de sus emblemas “Isapres para todos”.

La salud aparece en el capítulo tercero de la actual Constitución bajo el título El derecho a la protección de la salud. “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”.

Se agrega: “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado".

Jordán cree que en cualquier discusión constitucional sobre la salud “necesariamente va a girar en torno a si el sistema público tiene que ser el eje rector del sistema de salud, y no el privado, como se quería originalmente”.

Germán Concha, abogado y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile indica que la actual Carta Fundamental “consagra los elementos fundamentales del derecho a la protección de la salud. La regulación de detalle (en este caso, la configuración específica del sistema), dentro del marco que configura dichos elementos es tarea del Legislador. A menos que se pretendan alterar tales elementos fundamentales (por ejemplo, eliminar el derecho de las personas a elegir sistema de salud), no se requiere modificar la Constitución”.

Concha considera relevante la libre elección: “Garantiza la libertad de los usuarios (todos nosotros), de elegir qué sistema preferimos usar, y porque reconoce que los privados pueden participar en la provisión de bienes públicos”.

Javier Couso, abogado constitucionalista, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales indica que previo a la crisis social ya se ha debatido que aparezca como derecho fundamental “elegir que sea público o privado el sistema que va a proveer este servicio de seguridad social, que es la salud”.

Dice que está división pública-privada “haría imposible que Chile transitara hacia un sistema nacional de salud, público y único, como el que tiene Inglaterra, el National Health Service (NHS), que es, por ejemplo, dónde se atendió por covid-19 el primer ministro Boris Johnson”. Explica que no es que en Inglaterra no exista el sistema privado, “pero, la diferencia es que al sistema donde va este 7% -la cotización obligatoria de la salud-, por decirlo así, al que uno cotiza, es solamente público”.

El abogado constitucionalista Fernando Atria asegura que “la contingencia actual ha servido para ratificar todas las razones por las que el cambio constitucional era necesario. La emergencia sanitaria, por ejemplo, muestra la necesidad de un sistema de salud unificado, que trate a la salud como un derecho. Esta es una cuestión que ha sido constatada incluso por personas como Emmanuel Macron (Francia)”.

Atria, exmilitante del PS, opina que la libertad de elección del tipo de sistema implica dos cosas, “primero, que los sistemas de salud que existen en países como los europeos serían derecha mente inconstitucionales; segundo que el deber del Estado en materia de derechos sociales es asegurar las condiciones del mercado, no realizar derechos sociales”.

El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile Diego Pardow explica que la Constitución chilena está enfocada en garantizar que exista un sistema privado de salud, “lo que es raro”, por lo tanto debiera ser modificado. Pero hace una acotación: “No creo que debiera pasarse para la otra punta y garantizar la preeminencia del sistema de salud público”.

Señala que, de haber una nueva Carta Fundamental, esta sólo debería enfocarse en garantizar el derecho de los ciudadanos a que el Estado mantenga un estándar mínimo de salud público. “Y nada más”.

La constitucionalista Miriam Henríquez, profesora de Derecho de la U. Alberto Hurtado, en una opinión en CIPER expresó: “La Constitución vigente privilegia a las instituciones privadas (isapres, AFPs) en la satisfacción de las prestaciones vinculadas con los derechos sociales. De modo que no es posible modificar la legislación vigente que las regula sin cambiar antes la Constitución, no solo en el apartado de los derechos fundamentales sino en la propia concepción del rol del Estado respecto de la sociedad”.

El profesor de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Jaime Bassa, opina que el coronavirus pone en evidencia lo necesario de cambiar la Carta actual. “Chile debería contar con un sistema universal de salud, financiado con fondos públicos y cotizaciones individuales. Si sobre eso hay personas que libremente quieran contratar seguros complementarios, bienvenido”.

En enero de este año el Presidente Piñera presentó el proyecto para reformar Fonasa. La iniciativa busca crear un plan de salud universal, garantizar tiempos máximos de espera para el tratamiento de una enfermedad y reducir el precio de los medicamentos. A través de una carta, la iniciativa fue cuestionada por Heraldo Muñoz (PPD), Álvaro Elizalde (PS), y Catalina Pérez (RD) que señalaron que iba en contra de lo levantado por el movimiento social. El proyecto sigue en trámite, pero a mediados de marzo fue rechazado por la comisión de Salud de la Cámara de Diputados.

Juan Luis Castro, diputado socialista, médico cirujano, integrante de la comisión de Salud de la Cámara baja, afirma: “Los grandes problemas que tienen millones de chilenos, que hoy día están en Fonasa, que son más de 13 millones, están radicados en las listas de espera, en el acceso a especialistas, y en la dificultad para el pago de sus atenciones que muchas veces no están definidas por el mismo Fonasa. En el mundo privado la barrera es el precio de las prestaciones y el abuso y la desigualdad de las condiciones”.

El legislador asegura que “en la actual Constitución el derecho a salud no tiene una plena garantía. Es decir, se habla del derecho a la protección de la salud, pero nada hay sobre el derecho al acceso a la atención de salud y a la cobertura de la atención de salud”.

El senador Francisco Chahuán (RN), parte de la comisión de Salud de la Cámara Alta cree que no hay que caer en una tabula rasa y eliminar lo que indican la actual Constitución. “Hay que fortalecer el derecho a la salud dentro de nuestra Carta Fundamental, fortalecer la garantía todos los chilenos a tener acceso a una salud de calidad”.

Para el congresista es relevante que se mantenga “el derecho a elegir” el tipo de sistema, pero acota que no debe existir una diferencia de la calidad de salud. “Hay que avanzar en una plan garantizado de salud que sea un espejo entre Isapres y Fonasa”.

Chahuán indica que este derecho a elegir incluso estaba contemplado en el proyecto constitucional de la ex presidenta Michelle Bachelet. El texto de la ex mandataria sobre este punto indica: “Cada persona tendrá el derecho a elegir, sin ser discriminado negativamente, el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.

Ximena Ossandón, diputada RN, integrante de la Comisión de Salud, cree la actual Constitución garantiza en forma clara el derecho a la salud. “Ahora, uno de los temas que nosotros siempre evaluamos cuando hablamos del cambio a una nueva Constitución, es, justamente, el tema de la salud. Dado que se supone que Chile debería tender a una salud universal, a un plan universal de salud”.

Enseñanzas de una pandemia

A raíz de la pandemia, el Gobierno creó una Mesa Social por el covid-19. Uno de sus integrantes es el doctor Enrique Paris, expresidente del Colegio Médico. “Desgraciadamente (el coronavirus) también podría utilizarse para el cambio constitucional”, reflexiona Paris. Pregunta qué ocurre “si a China le va mejor que a EE.UU. con la pandemia, o al revés, ¿Eso significa que la Constitución de China es mejor que la de EE.UU.? (...) no se puede simplificar tanto el tema de la salud”.

Consultado sobre el plebiscito, para la ex autoridad cree que al menos debe quedar claro que la salud “debe ser un problema de Estado. No debe ser un problema de un gobierno”. “Estoy de acuerdo en que la salud debe ser considerado un derecho, eso sin lugar a duda. En la salud debemos llamar mucho más a la solidaridad (...), que haya acceso universal a la salud”, sin que sea un obstáculo la condición socioeconómica.

Agrega que, de haber un nuevo código, ojalá se considere “una visión biopsicosocial de la salud: que considere los aspectos biológicos, psicológicos, y sociales del paciente, no sólo los aspectos médicos, como en general ha sido la óptica de los últimos 100 años”.

Indica que es importante, y parafrasea al filósofo John Rawls que “en salud no puedes fijar el tema de la atención de salud en base a ingreso económico, si no en base a la necesidad del paciente”. Opina que comparte que esto se agregue a la Carta Fundamental “si es que ahora no está claro”.

Dice que un eje a estudiar es la atención primaria. “Si no va a seguir ocurriendo en Chile que todo llega al hospital, todo se retrasa en el hospital, todo se atocha en el hospital. Y ese es un problema de financiamiento de la atención primaria”. Acota que esto puede ser modificando a través de leyes.

Esta semana se registraron filas de alrededor de 200 personas que esperaban la entrega de sus medicamentos a las afueras del hospital Félix Bulnes en Quinta Normal, todo en un contexto de pandemia mundial y con políticas de distanciamiento social.

Matías Libuy, miembro del Departamento de Políticas de Salud y Estudios del Colegio Médico, cree que “la Constitución actual no protege el derecho a la salud, solo garantiza el libre e igualitario acceso, la posibilidad de elegir entre un sistema público o privado”.

“A la luz de lo que está pasando ahora, agrega, es que en realidad lo que debiera garantizar la Constitución es el derecho la salud, y explicitar idealmente, una manera de organizarla. Desde el Colegio Médico estamos planteando que esa manera sea un seguro nacional de salud donde todos financien solidariamente la salud de los más necesitados”.

Óscar Arteaga, doctor, académico de la Escuela de Salud Pública de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile considera que “una gran enseñanza que nos deja la epidemia del covid-19 es que, estando la autoridad sanitaria en control de todas las camas hospitalarias, una persona de altos ingresos que habitualmente se atiende en una de las tres grandes clínicas privadas de Santiago, podría no poder acceder a la hospitalización que requiera porque esas camas estén ocupadas por otros pacientes que el Ministerio de Salud ha ubicado allí”.

Para Arteaga, exdirector de la Escuela de Salud Pública, “esa experiencia de inseguridad es permanente en los sectores más pobres y que es difícil de comprender por quienes regularmente no la tienen, incluyendo quienen tomas las decisiones de políticas. El desafío, entonces, es que como sociedad tengamos un sistema que asegure que todas las personas puedan acceder a la atención que necesitan en función de sus necesidades y no en función de sus ingresos”.

Manuel Inostroza, secretario ejecutivo del Consorcio de Universidades en Políticas de Salud sentencia que “no hay regla de oro para una mejor relación entre la Constitución y el sistema de salud”. Inostroza, director de Espacio Público, afirma que “Alemania en su Constitución nada dice del derecho a la salud y tiene un muy buen sistema y que además ha funcionado relativamente bien en esta pandemia. En el otro extremo Brasil tiene una Constitución que explicita el derecho a la salud en 13 páginas y su sistema es muy mal evaluado por su población y no ha funcionado bien en esta pandemia”.

En la opinión de Inostroza se debería cambiar la Constitución en dos sentidos: “Explicitar que la garantía constitucional sea del derecho a la salud y no como hoy del derecho al acceso a la salud con posibilidad de exigir su garantía, y no comprometerse con un modelo en particular si no que permitir que eso sea fruto de un acuerdo legal. Hoy es mixto en la Constitución y debiera quedar abierto”.

Estado, salud y justicia

A inicios de marzo, el presidente de la Corte Suprema, Guillermo Silva, informó al inaugurar el Año Judicial que en 2019 en las 17 Cortes de Apelaciones del país se incrementaron un 158% los recursos de protección en contra de la Isapres respecto al 2018. “Creemos necesario reiterar lo que hemos dicho sobre la imperiosa necesidad de una solución legislativa a los conflictos vinculados a la isapres”, expresó Silva.

A lo largo de los años se han presentado recursos en contra tanto de Isapres como Fonasa. Al respecto, Tomás Jordán explica: “La Constitución tiene hoy en día ciertos derechos que son reclamables ante los tribunales (...). Salud no está entre los reclamables”. Por esto, argumenta, “lo que ha tenido que pasar, por ejemplo, en salud pública, es que se protege a través de la vida -artículo 19 N°1-. Se hace un chanfle, una protección indirecta. Esto cae en los casos más graves -en los que hay peligro de morir- a través de ‘la vida’ se protege la salud, indirectamente”.

Concha opina que “esos recursos de protección no apuntan a que se requiera una nueva Constitución. Al contrario, ellos se fundan en las disposiciones constitucionales vigentes”.

El último episodio al respecto ocurrió a inicios de este mes: La Tercera Sala del Máximo Tribunal, llamada la sala constitucional, frenó las alzas de planes de Isapres por GES. El fallo fue en contra de ocho aseguradoras y se estableció el actuar arbitrario de las aseguradoras de salud al alzar los planes, al no haber elementos objetivos que pudieran justificar los incrementos al incorporar nuevas patologías.