Este primero de mayo enfrentará a muchos chilenos con un escenario incierto sobre su futuro laboral. Uno no visto en años. La crisis social de octubre ocasionó despidos: en enero se informó que hubo más de 130 mil desvinculaciones por necesidades de empresa. En marzo llegó el coronavirus y los negocios han debido reinventarse para subsistir, se ha impulsado el teletrabajo, pero no todos han tenido la misma suerte. Además, han ocurrido polémicas como a fines de marzo, cuando un dictamen de la Dirección del Trabajo indicó que el toque de queda o cuarentena eran hechos fortuitos o de fuerza mayor, decretados por la autoridad que responden a una situación de emergencia sanitaria, por lo que exoneraban a las partes de las obligaciones recíprocas que les impone el contrato de trabajo.

El Gobierno ha tratado de frenar estas emergencias con medidas como la Ley de Protección al Empleo, que esta semana reveló que entre el 15 y el 23 de abril se adhirieron más de 66 mil empresas. Pero la incertidumbre persiste, y las consecuencias están en desarrollo. Lo más probable es que sigan hasta el plebiscito de octubre. Así las cosas surge la pregunta ¿Cuál es la relación del trabajo en la actual Carta Fundamental?

Para partir, en la actual Constitución no aparece el término de derecho al trabajo. Se señala: “La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.

Según un análisis hecho por José Luis Ugarte Cataldo, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Del Desarrollo, “bastó el haber agregado esta frase final (‘y su protección’) para fortalecer el que es el fin permanente del derecho al trabajo”. El profesor Claudio Palavecino de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile expresó: “Se trata, pues, de una libertad bifronte, con una cara que mira hacia el trabajador y otra al empleador”.

Para Magdalena Ortega, abogada y directora de Formación y Servicio Público de Idea País, la redacción del artículo sobre la libertad y protección del trabajo “no es particularmente problemático”. Agrega: “Habría quienes sostienen que esto (que se consagre el derecho al trabajo) es necesario para dar una protección íntegra a los trabajadores, pero la verdad es que el desempleo o los problemas asociados al trabajo como las brechas de entrada, inequidades salariales o la precarización laboral no creo que pasen realmente por la palabra ‘libertad del trabajo’ o ‘derecho al trabajo’”.

La experta de Idea País indica que esto es relevante pues “la Constitución no puede asegurarles un trabajo a todas las personas”. Pone por ejemplo cómo podría asegurar el empleo el Estado en situaciones de crisis económicas como las actuales como ejemplo. “A lo que se debiese estar mirando es a políticas públicas que refuercen los trabajos, que reivindiquen las asociaciones sindicales y que mejoren la corresponsabilidad empresarial”, apunta. “Creo que ahí es donde más debiese estar puesto el foco”, dice Ortega.

El derecho al trabajo era parte de lo que consagraba el proyecto constitucional del segundo gobierno de Michelle Bachelet. En esa iniciativa se estableció “el derecho al trabajo y a la protección jurídica de su ejercicio. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libertad de trabajo, con una justa retribución”.

Sandra Ponce de León, profesora de Derecho Público de la Universidad Católica entiende que la Carta Fundamental que nos rige “no prejuzga acerca de cómo el Estado debe promover y entregar tal protección; tampoco creo que su regulación lleve a un inevitable conflicto entre la protección del trabajo y la libertad en el mismo ámbito. Si reconozco la necesidad de avanzar hacia la protección de la relación de trabajo más que a la tutela de uno de los integrantes de la relación. Se debe avanzar sin rigidizar el vínculo que une al trabajador con su empleador, y así la tutela será efectiva y no quedará en un mero plano teórico o sin que pueda materializarse”.

Por su parte, Luis Lizama, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile, designado en 2019 como integrante del Consejo Superior Laboral, señala que es correcto que en la actualidad existe una protección al trabajo dentro de la Constitución, pero “con una deficiencia, porque la acción de protección” no está garantizada. “Si bien es cierto que se podría entender que se protege el trabajo mismo en la Carta Fundamental chilena, la vía para justamente hacer exigible el derecho no estaría disponible”.

Karla Varas, doctora en derecho y profesora de Derecho del Trabajo en la Universidad Católica de Valparaíso afirma que existen trabas que impiden que los trabajadores puedan en forma efectiva “generar un contrapeso al poder de los empleadores”. Afirma que la Constitución es “más bien débil” respecto a la protección del trabajo y “excesivamente restrictiva a los derechos colectivos de los trabajadores”, y que habría que establecer en forma expresa “el principio de protección al trabajo y protección al trabajador”.

En 1889 durante el Congreso Obrero Socialista de la Segunda Internacional en París nació el 1 de mayo como el día del trabajador. Partió como el tributo los Mártires de Chicago, sindicalistas condenados por participar en una huelga respecto a que se respetara la jornada laboral de 8 horas que partió el 1 de mayo de 1886 y duró hasta el 4 de mayo del mismo año. De estos denominados mártires por el Congreso Obrero, cinco fueron condenados a la horca, tres a prisión.

Por definición, una huelga provoca la interrupción del proceso productivo. ¿Existe el derecho a la huelga en la Constitución? Hay opiniones a favor y en contra. Esto porque en la Carta Fundamental sólo aparece como una prohibición. Se indica: “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”.

Karla Varas afirma que la Constitución no consagra este derecho, pese a que Chile ha ratificado tratados internacionales que sí lo hacen. Argumenta: “La mayoría de los países consagra el derecho de huelga de forma expresa, tanto para trabajadores privados como para públicos, y el límite por excelencia que se admite a este derecho es cuando estamos en huelgas en el campo de los servicios esenciales. Límites destinados a que, no obstante, el ejercicio de la huelga por parte de los trabajadores, se garantice un mínimo de actividad que permita no afectar de forma irremediable derechos fundamentales de terceros”.

Javier Couso abogado constitucionalista y académico de la Universidad Diego Portales opina que sí sería necesario cambiar la redacción de este apartado. “Soy partidario de constituciones mínimas, pero creo que la manera en la que está redactada hay que por lo menos, borrar mucho”. Explica que en Chile “la única mención que hay a la huelga es para decir que está prohibida para el sector público y para trabajadores esenciales, lo que se diferencia de todas las otras constituciones, no sólo de América Latina, también de Francia, España e Italia, donde tienen literalmente consagrado el derecho a la huelga”.

Couso señala: “Cada vez que tú ves una huelga del Ministerio de Salud o de trabajadores del sector público o municipal, están en la ilegalidad. En siglo XIX cuando empezaron las huelgas, así era, era todo ilegal. El problema que eso produce es un tremendo costo en lo personal, además se promueve la anomia, la práctica de desobedecer la ley persistentemente”.

Magdalena Ortega opina que le hace sentido que no se permitan determinados mecanismos de protesta, “aunque pueden ser muy legítimos” por las consecuencia a servicios a la ciudadanía. Si indica que podrían mejorarse los mecanismos para que los funcionarios públicos pudieran organizarse.

Ponce de León es partidaria de la tesis que sostiene que en Chile sí hay un reconocimiento constitucional del derecho a la huelga “desde el momento que se asegura a todas las personas la libertad sindical”. Explica que “debe entenderse atendiendo a su carácter instrumental de defensa de la dignidad del trabajador, que se concreta por medio de las acciones colectivas de los trabajadores. Por tanto, dentro del contenido esencial de la libertad sindical encontraremos, entre otras, la negociación colectiva y el derecho de huelga. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la OIT están en esta misma línea, al sostener que el derecho de huelga es un elemento de la libertad sindical”.

La senadora Carolina Goic (DC), quien integra la Comisión de Trabajo de la Cámara Alta expresa: “La forma en que la actual constitución trata el derecho a huelga es muy precaria. La doctrina entiende su reconocimiento como derecho, aunque el texto lo señala sólo de manera implícita y por lo tanto se debe revisar de todas maneras. A lo que aspiramos es a reconocer explícitamente el derecho a huelga en línea con el pacto de derechos económicos, sociales y culturales de naciones unidas ratificado por Chile”.

Desde el Congreso, la diputada Maite Orsini (FA), integrante de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados opina que la actual Constitución no garantiza ni el derecho al trabajo ni a la huelga, herramientas de los trabajadores “para negociar de tú a tú con su empleador en caso que la negociación colectiva no se garantice de manera efectiva”. Para la legisladora esto ha tenido consecuencias “brutales: hace unos años, con una sentencia del TC que relativiza la huelga efectiva; hoy, con proyectos que protegen el empleo pero no a las y los trabajadores”. “En contexto de pandemia, y con un proceso constituyente en el horizonte, tenemos el desafío de pensar garantías fundamentales que orienten las relaciones laborales de manera justa, y protejan los derechos” de los trabajadores, “no solo cuando la economía va hacia arriba”.

El senador Juan Antonio Coloma (UDI), uno de los dirigentes que ve los temas laborales y económicos del partido de Chile Vamos, explica que “El artículo 19 numeral 16 de la Constitución, que consagra la libertad de trabajo, prohíbe la huelga en el sector público y empresas que presentan determinados servicios esenciales. Contrario sensu, si lo restringe es porque lo consagra y lo que se suma a al derecho a la libertad sindical (donde la huelga es un competente de tal derecho)”.

En abril del año pasado el Consejo Superior Laboral informó que si se compara con los países de la OCDE, la tasa de sindicalización en Chile se ubicaba por debajo de su promedio que es de 30%. Si bien superaba a países como Holanda (19,8%), Alemania (19,2%) y Colombia (18,5%), pero estaba muy lejos de Islandia (92%), Dinamarca (71%), Suecia (71%) y Finlandia (65%). Esto, pese a que la reforma laboral del segundo mandato de Michelle Bachelet propició una mayor sindicalización al eliminar los grupos negociadores y fortalecer la titularidad sindical en las negociaciones colectivas, otorgándoles el derecho de decidir sobre la extensión de beneficios.

Los sindicatos son parte del derecho a los trabajadores para constituir organizaciones, y de forma voluntaria adherirse o no. En la Constitución se indica: “El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”.

Sobre este último párrafo, Vargas opina que es una traba “para que el sindicato obre como sujeto políticos (...). En los países desarrollados los sindicatos son un actor clave en la dinámica de la democracia de sus respectivos países”. Añade: “Ojo, no entendamos la política como un encasillamiento de la política partidista. Si no que la política en el sentido amplio de la palabra. Por lo tanto, el posicionar al actor sindical como un actor relevante dentro de los debates que se dan al interior de la comunidad política vinculada con el trabajo”.

Agrega de cara al plebiscito de octubre,“los sindicatos existentes son en general pequeños, y tienen escaso poder negociador. Distinto sería que se pudieran entablar procesos de negociación por rama de actividad. Por ejemplo, el sector del transporte, construccion, etc. Esto les otorgaría un mayor poder a los trabajadores”

Daniela Marzi, profesora de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valparaíso propone que lo que debe “cambiar radicalmente en una nueva Constitución es la forma en la que está regulada la libertad sindical”. Sobre este punto indica que este cambio se relaciona con que la actual libertad sindical, “a su vez establece la negociación colectiva, el derecho a negociar colectivamente, algo central dentro de la libertad sindical, como un derecho que pertenece al trabajador en su empresa”.

La Carta Fundamental establece que “la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar” y que la ley señalará las modalidades de la negociación colectiva, los casos en que esta deba someterse a arbitraje obligatorio.

Couso opina que en Chile la negociación colectiva es muy restringida. “Sólo se reconoce con la empresa en que se labora. Lo que insinúa que si en Chile el Código Laboral avanzara con una negociación por ‘rama de actividad’ eso sería inconstitucional. Eso es algo que es la norma en los países nórdicos” ¿Qué solución proponer? Couso zanja: “Si tu pones (en la Constitución) libertad sindical que incluya, inmediatamente después, el derecho a la negociación colectiva y el derecho a la huelga, todo el resto de las dudas semánticas se difuminan”.