La guerra interna en el Tribunal Constitucional

"Le he informado al contralor general de la República sobre estos funcionarios que se estaban manifestando afuera del Tribunal Constitucional (TC), le di cuenta de inmediato de los desórdenes que generaron, ¿Qué hacen en hora de trabajo funcionarios públicos protestando?".

Era 28 de diciembre, Día de los Inocentes, y siete ministros miraban al presidente del TC, Iván Aróstica, quien les informaba que había decidido oficiar al ente fiscalizador sobre los empleados públicos de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) que se habían manifestado fuera del edificio de Huérfanos 1234 esa semana.

Pero no era una broma. Los ministros se miraron perplejos ante el inédito acto de denunciar desde el organismo una protesta.

La "era Aróstica", al interior del TC, había comenzado cuatro meses antes, cuando el abogado, ex socio del ex contralor Ramiro Mendoza, asumió como presidente en agosto de 2017, en plena discusión por la ley que permite la interrupción del embarazo en tres causales. Esta semana, el tribunal volvió al centro de las críticas luego que -por mayoría- declarara inconstitucional uno de los principales artículos de la Ley de Educación Superior impulsado en el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, que buscaba evitar que personas jurídicas con fines de lucro participen como controladores de universidades.

Pero el fallo -que revivió los cuestionamientos en particular de parlamentarios de la oposición que acusan al tribunal de oficiar como una tercera cámara- terminó por tensionar aún más el clima interno del TC, donde, según sostiene un miembro de la instancia, se adoptaban decisiones menos marcadas políticamente y pesaban más las argumentaciones jurídicas.

Hoy, el TC está fraccionado y las fuerzas políticas están divididas seis a cuatro. En las posiciones más cercanas a la derecha, lideradas por Aróstica, se inclinan la ministra Marisol Peña, quien deja el tribunal en junio; el ex diputado UDI Cristián Letelier, el profesor de la UC Juan José Romero, la abogada María Luisa Brahm y el ex jefe de Estudios de la Corte Suprema José Ignacio Vásquez. Aunque cercanos a este último dicen que intenta ser más independiente y ponen como ejemplo su voto por la despenalización del aborto en tres causales, donde -junto a Brahm- inclinaron la balanza hacia el otro lado.

En contrapunto están los ministros del TC cercanos a la ex Nueva Mayoría: el profesor de Derecho Constitucional Gonzalo García, el abogado de la Universidad de Chile Nelson Pozo, el doctor en Derecho Domingo Hernández y el ex presidente del organismo, hasta agosto del año pasado, Carlos Carmona, quien deja el tribunal el próximo domingo 8, al expirar su periodo de nueve años.

Con la salida de Carmona la balanza se inclinará aún más en favor del grupo que lidera Aróstica. Es sólo cuestión de horas para que el Presidente Sebastián Piñera designe a quien ocupará esa silla en el TC hasta el 2027. Entre los nombres que se barajan, el que más fuerte suena en Chile Vamos, La Moneda e, incluso, entre personeros de oposición, es el de Sebastián Soto, profesor de Derecho Público en la Universidad Católica y cercano al ex ministro Cristián Larroulet.

Y si el fallo respecto del lucro en la Ley de Educación Superior generó polémica, la discusión que se dio en torno al proyecto emblemático del gobierno de Bachelet pudo tener elementos aún más controvertidos.

Según comentaron miembros del TC, la ministra Marisol Peña había levantado la idea de declarar algunos artículos inconstitucionales por una cuestión de forma, es decir, apuntar a que el Congreso no había cumplido con los quórum exigidos para aprobar la ley.

Pero la intervención de la minoría del TC fue decisiva para que esa propuesta no prosperara. Carmona, García, Pozo y Hernández advirtieron las implicancias de pronunciarse por un tema que ni siquiera había generado debate en el mismo Congreso. Vásquez y Romero se sumaron a la postura y la inconstitucionalidad por "forma" se cayó.

El acta 140 del pleno de la Corte Suprema, del 28 de agosto de 2015, entonces presidido por el ministro Sergio Muñoz, da cuenta de una "peleada" votación para elegir al abogado que reemplazaría al socialista Francisco Fernández en el Tribunal Constitucional.

Desde el gobierno, la entonces ministra de Justicia, Javiera Blanco, debía jugar sus cartas para que un abogado afín a su conglomerado fuera el elegido, ya que desde que se instaló el gobierno de Bachelet en 2014 se sabía que sus reformas se librarían en el TC. Pero los planes se truncaron.

Las esperanzas oficialistas estaban puestas en el constitucionalista Eduardo Aldunate y el doctor en Derecho Juan Carlos Ferrada. Sin embargo, en la elección los votos se repartieron y José Ignacio Vásquez lideró con seis preferencias de los supremos; Aldunate, con cuatro, y Ferrada, con dos. Un ministro del máximo tribunal recuerda esa elección y comentó que "fue una votación rara, era viernes, habíamos sólo 16 en el pleno, faltaban varios ministros y el ministro Muñoz puso la votación en tabla y, además, se acordó mantener la votación en secreto, hasta el día de hoy no se sabe quién votó por quién".

Al no obtener mayoría absoluta necesaria el pleno volvió a votar: Aldunate y Vásquez empataron a ocho. Repitieron la votación otras dos veces con el mismo resultado. La elección al final fue por sorteo. Una moneda al aire convirtió a Vásquez en el último nominado de la actual conformación del TC.

Ese mismo día y a la misma hora los ministros del Tribunal Constitucional estaban en el Café Torres, de Isidora Goyenechea, despidiendo a Fernández. Cuando supieron del resultado de la elección en la Suprema no pocos entendieron que los cercanos a la derecha habían sumado un nuevo miembro.

Desde el entorno de Vásquez, sin embargo, aseguran que no se siente parte de ese grupo y -confidencian- que no se junta con ellos a analizar los casos, ya que busca independencia. El martes 27, y tras conocerse el fallo, el ministro defendió la decisión en conversación con La Tercera: "Todo eso no tiene ninguna relación con el tema del lucro en las universidades, eso está expresamente señalado y no se modifica en esta nueva ley. La nueva norma establece que las instituciones no deben perseguir fines de lucro".

Es en la elección de Vásquez donde varios establecen un punto de quiebre en los tradicionales equilibrios que han marcado al TC. El profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, Luis Cordero, sostiene que "Bachelet comprometió la viabilidad de sus reformas al no preocuparse por la integración del TC tras la partida de Francisco Fernández, ese día (agosto de 2015) hipotecó el éxito de las mismas tras la designación de Vásquez por parte de la Corte Suprema y en eso la entonces ministra de Justicia Javiera Blanco tiene una enorme responsabilidad, al no haber dimensionado las consecuencias de una elección de este tipo para las reformas que todos sabían terminarían en el TC".

"El presidente ha instruido que para la sentencia por el control de constitucionalidad de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores se entregue un comunicado de prensa que ya está en proceso de redacción por dos abogados asistentes que seguirán el modelo que usa el Tribunal Constitucional alemán".

La ministra Marisol Peña, oficiando como presidenta subrogante, le comunicaba al pleno del TC -el 18 de enero- las instrucciones que Aróstica había dejado antes de irse de vacaciones a España para enfrentar el fallo en contra de las nuevas atribuciones para el Sernac incluidas en un proyecto de ley.

El ministro Pozo, según quedó en acta, pidió que antes se les mostrara la comunicación, pues son ellos quienes firman la sentencia y cualquier determinación que se comunique afecta al tribunal. A esta crítica se unió Brahm, quien calificó la voluntad de Aróstica como "impertinente", ya que "el presidente titular se encuentra de vacaciones, no se sabe quiénes son los abogados asistentes que redactan un comunicado que involucra al pleno sin haber sido mandatados por el mismo".

La instrucción es considerada entre varios miembros del TC como una muestra del estilo de Aróstica a la cabeza del organismo.

Consultado por Reportajes, Aróstica se excusó de hablar por un tema de agenda.

Cinco integrantes del TC califican el clima al interior de la instancia como "dictatorial". Como ejemplo ponen que si alguien interrumpe una discusión, Aróstica lo hace callar y le recuerda: "No le he dado la palabra". La toma de decisiones unilaterales (el 31 de enero cambió a todo el personal de seguridad del TC sin consultar a nadie) y su reiterado voto cuestionando la constitucionalidad en distintos proyectos de ley han tensionado a sus pares.

La redacción del fallo por el "nuevo Sernac" -a cargo de Aróstica- fue cuestionada por miembros del TC. "Hay situaciones declaradas inconstitucionales en la parte expositiva que luego no aparecen en la parte resolutiva, es una sentencia poco feliz", sostiene uno de los integrantes del voto que eliminó las facultades sancionatorias del nuevo Sernac.

El estilo del presidente del TC ha generado también varios cuestionamientos en el ámbito académico, donde los pronunciamientos dados a conocer en comunicados de prensa o el uso de los 'téngase presente' como un elemento de discusión interna obligada son resistidos por ser poco ortodoxos.

El doctor en Derecho Jorge Contesse pone acento en la actuación de Aróstica en el debate por el proyecto que interrumpe el embarazo en tres causales. "Con impudicia, Aróstica afirmó que para hacer cuadrar lo que él piensa de la Constitución, sólo podía concluirse que ella tiene errores de redacción. Parece empeñado en dañar la reputación institucional del TC, más allá si uno comparte o no las decisiones sustantivas que el tribunal adopta", sostuvo.

Para el profesor de la Universidad Austral Fernando Muñoz, "la presidencia de Aróstica se caracteriza por aquello que muchas personas denominan como activismo judicial: personas que están defendiendo intereses empresariales o de instituciones religiosas que van en contra de derechos sociales, como ocurrió esta semana con el derecho a la educación".

El fantasma que comienza a instalarse en el propio TC es que el aumento de las críticas -de distintos ámbitos- al funcionamiento del organismo permitan reemplazar la demanda por una reforma a la Constitución -ya desechada en el gobierno- por presiones para intervenir la institución, una suerte de moneda de recambio que apacigüe los ánimos.