"Si se disminuye el nivel de incentivos, no sería extraño que lleguen menos delaciones"

Sentado en la sala de reuniones de sus nuevas oficinas —a las que llegaron en julio pasado—, el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, saca varias láminas con diez puntos anotados en ellas. Son la decena de hechos que, a juicio de la autoridad, hacen del 2015 un año satisfactorio para el sistema de libre competencia. Los enumera con calma, partiendo por el contenido de la nueva ley (aprobada por la Cámara de Diputados por unanimidad y en discusión en el Senado), la cual le otorga al organismo nuevas atribuciones, como el control obligatorio de fusiones, el endurecimiento en las sanciones y la confección de estudios de mercado, que implicarán desafíos adicionales para el 2016, dice. Sigue con el cambio de instalaciones desde Agustinas a Huérfanos que "ha permitido un trabajo más eficiente". Avanza con los más de $ 38.000 millones en multas que lograron obtener durante el ejercicio, cifra más alta que la suma de todas las multas impuestas desde la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC); continúa con la eficacia que ha logrado todo el sistema y que se traduce en que el 100% de los requerimientos presentados entre 2013 y 2015 hayan sido acogidos por el TDLC y luego ratificados por la Corte Suprema. Resalta, además, el amplio abanico de mercados—17 en total— que estudiaron en el año y que se tradujo en algún cambio o efecto. En el ejercicio presentaron tres requerimientos, ganaron siete; dos consultas; dos acuerdos extrajudiciales, entre otros productos.

La coronación de este 2015 fue el requerimiento contra CMPC y SCA por la coordinación en el mercado del tissue, acusación que tuvo como hecho inédito que ambas empresas se autodelataran bajo el mecanismo de delación compensada, procedimiento que —a juicio de Irarrázabal— ya se está asentando en nuestra jurisdicción.

— Tanto en Colombia como en Perú y Chile, los últimos casos de colusión conocidos fueron revelados por mecanismos de delación, ¿qué significado le da a eso?

—El significado es que la delación compensada como un mecanismo para desbaratar carteles se ha ido asentando no sólo en las jurisdicciones más desarrolladas (EE.UU. y Europa), sino también en el resto del mundo, y parte de ese proceso ha ocurrido en Latinoamérica con cambios de leyes y, aun más importante, con la disposición de quienes administran los programas de delación compensada para hacerlos funcionar de manera eficaz. Sin embargo, sigue siendo un mecanismo reciente, que partió en los 90 en EE.UU. y en los 2000 en Europa, en donde las empresas internacionales han ido adquiriendo experiencia en su utilización y están más disponibles para solicitar la aplicación de la delación.

— Después del estallido de la colusión del confort, han salido voces que plantean que hay que rigidizar la delación ¿cómo evalúa ese debate?

—El tema es cuántos incentivos se le van a dar al delator. Si se disminuye el nivel de incentivos, no sería extraño que lleguen menos delaciones. En el caso chileno, como estamos recién iniciando este camino de una manera exitosa, ponerse más restrictivo podría implicar una disminución en la tendencia al alza de los casos de delación compensada. Menos delaciones, menos carteles desbaratados. Así de simple.

La delación hay que verla como un instrumento para desbaratar carteles, y el incentivo para que esa persona llegue a delatarse es blindarlo para las sanciones que el TDLC le puede imponer, y este es el primer paso para obtener justicia, porque ese blindaje no se extiende a las indemnizaciones de perjuicios que el delator tenga que pagar a los consumidores. Es ahí en donde el delator en Chile no tiene ningún estatus especial y tiene que responder de igual manera que el que no se delató y participó en el cartel.

"El fallo que se puede obtener gracias a la delación permitirá que los consumidores sean indemnizados, incluido quien se delató. La delación compensada es la mejor vacuna para curar la enfermedad de la colusión".

— ¿Es correcto, a su juicio, que empresas coludidas puedan acogerse al beneficio de la delación una vez que ya se abrió la investigación?

—En el caso chileno, está la opción de delatarse hasta antes que se presente un requerimiento. Cuando se otorgan esos niveles de apertura, lo que se quiere es recepcionar la mayor cantidad de delaciones. Tener a un primer delator y a un segundo delator hace una diferencia en los plazos de tramitación del juicio y también en las energías que un organismo como este debiera dedicar para asegurarse de ganar un juicio, sobre todo, considerando la mayor sofisticación de los carteles. Ese ahorro lo podemos aprovechar en otros casos. La riqueza de la visión que se adquiere cuando hay dos delaciones es mayor a la que aportaría uno, porque se puede armar la película completa. Mi impresión es que aún tenemos que cimentar la delación compensada como el mecanismo para desbaratar carteles en Chile, y que penetre en la cultura empresarial la idea de que la delación es un mecanismo deseable, que tiene un incentivo, pero que eso no los libra de la indemnización de perjuicios.

— ¿Cómo responde a aquellos que ven en la delación un perdonazo?

—No lo es, es más bien una ayuda a la autoridad para desbaratar carteles. El fallo que se puede obtener gracias a la delación permitirá que los consumidores sean indemnizados, incluido quien se delató. La delación compensada es la mejor vacuna para curar la enfermedad de la colusión.

Hoy, el fiscal está a la espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la contienda de competencia que inició el TDLC contra el Ministerio Público, luego que este último pidiera tener acceso a todos los antecedentes de la investigación del cartel del confort.

— Usted aseguró que el no entregar los antecedentes al Ministerio Público radica en la necesidad de proteger la delación, ¿qué riesgo existe?

—En conversaciones telefónicas que tuvimos con servicios públicos de afuera que hacen un trabajo similar al nuestro, quedaron impresionados por la disyuntiva que se generó a raíz de este tema, y esto demuestra un desconocimiento del Ministerio Público de cómo son las investigaciones a las infracciones a la libre competencia. Un número importante de información, como cifras, es confidencial y uno lo último que querría es que esa información producto de una investigación terminara en el escritorio del competidor. Eso facilitaría que se formaran carteles a futuro o que disminuyera la tensión competitiva en ese mercado. Esto es porque la economía de mercado se desenvuelve bajo asimetrías de información en relación a los agentes de esos mercados. Hay permanentemente un dilema del prisionero entre los mismos competidores, un competidor no sabe lo que va a hacer el otro. Y eso es bueno porque aumenta la tensión competitiva en beneficio de los consumidores.

"Esta Fiscalía jamás ha pretendido limitar la capacidad de investigación del Ministerio Público (...), pero otra cosa es que les entreguemos la investigación nuestra, puesto que esas personas o empresas nos proporcionaron datos con la confianza de que serían mantenidos bajo confidencialidad".

—¿Y el riesgo está en que el Ministerio Público pueda revelar esos datos?

—Nosotros, como organismo de libre competencia, y el TDLC debemos mantener la confidencialidad de la información por imperativo legal y la forma en cómo se comunica es a través de versiones públicas tachadas. El problema es que el Ministerio Público no puede hacer eso por ley, porque tiene la obligación de transparentar la información a los intervinientes del proceso, pudiéndola mantener bajo confidencialidad sólo hasta por 40 días. Entonces si nosotros, incumpliendo la ley, entregamos esos documentos sin tachar, el Ministerio Público, aunque no quiera, los va a hacer públicos.

Esta Fiscalía jamás ha pretendido limitar la capacidad de investigación del Ministerio Público y no lo podría hacer, pero otra cosa es que les entreguemos a ellos la investigación nuestra, puesto que esas personas o empresas nos proporcionaron esos datos con la confianza de que serían mantenidos bajo confidencialidad.

— El fiscal Raúl Guzmán dijo que sostener que la delación era clave en las investigaciones daba cuenta de una ineficiencia por parte de la FNE. ¿Cómo responde?

—Prefiero no entrar en ese nivel de discusión, porque refleja poco conocimiento de cómo son las cosas. Esta no es la forma como la FNE se desenvuelve y prefiero esperar a que salga el fallo del Tribunal Constitucional. Curioso, en todo caso, que pueda tachar nuestra investigación de ineficiente si dice que no la conoce.

—¿Tiene dudas respecto a cómo se materializará la interacción entre el Ministerio Público y la FNE cuando se apruebe la ley?

—Las leyes siempre presentan desafíos en cuanto a su aplicación. Yo quiero reunirme con el nuevo fiscal nacional del Ministerio Público para conversar sobre instancias de coordinación, pero una vez que termine el proceso ante el Tribunal Constitucional. O sea, esto que yo llamé una actitud irresponsable e ilegal del Ministerio Público respecto a este caso, me imagino que será una excepción dentro de la forma como conviven dos institucionalidades distintas.