Michelle Bachelet ha dado a conocer, finalmente, y a sólo tres semanas de la elección presidencial (juzgue usted el impacto negativo en términos de deliberación democrática y diálogo político), su programa de gobierno, destacando la que sería la nueva Constitución. Se trata de una propuesta genuinamente de izquierda y ello no puede merecer reproche alguno; por lo demás, el grueso de la misma tiende a reconocer, con algunas variaciones, las reglas actualmente existentes. La crítica a la bandada a esta propuesta no tiene sentido, y un mínimo de honestidad intelectual me impide incorporarme en ese grupo de almas desesperadas, o de quienes creen que las contiendas electorales dan licencia para excluir los matices. Sin embargo, es importante marcar esos matices, algunos de ellos relevantes, y explicar el por qué estimo que no son convenientes para el país.

¿Constitucionalizar el Estado de Bienestar?

El mundo debate abiertamente hoy las bondades del Estado de Bienestar. Algunos vemos –otros no– a Grecia o España, por ejemplo, arrancando de éste. En el pasado, Suecia, ya lo había hecho. Por lo demás, menos se sabe por estos lares que el Estado de Bienestar no es equivalente a constitucionalizarlo en su formulación como Estado Social de Derecho(s). No es la regla en Europa. Bachelet, cree necesario constitucionalizarlo –¿pensando  en protegerlo con la rigidez constitucional?–, y de paso, constitucionalizar el principio de solidaridad.

La crítica maximalista en este punto a mi juicio es relevante precisamente porque en el pasado, los constitucionalistas de raigambre progresista han sido por décadas críticos de que la Constitución actual, contuviera reglas y principios que se alejaban de la tradición constitucional chilena (al menos de la Constitución de 1925). Ello pasaría con el principio de subsidiariedad, alejados de los basales de libertad e igualdad. Pero, ¿y el principio de solidaridad, más allá de la regla constitucional sobre solidaridad entre regiones?¿Cuál sería su pedigree en nuestra tradición constitucional republicana?

<em>Algunos podrían sostener, muy sensatamente, y siguiendo a alguien como Alejandro Silva Bascuñan –el principal constitucionalista del siglo XX–, que subsidiariedad y solidaridad deberán ir de la mano a la reforma constitucional, y enfrentar un destino común: <strong>desaparecer juntos o ser constitucionalizados como principios complementarios. Algo así como la versión originalista de ambos, como los entiende la Doctrina Social de la Iglesia: parte de un todo armónico.</strong></em>

La ampliación del catálogo de derechos sociales reconocidos, y el que sean justiciables a través de las cortes de apelaciones, nos lleva a la larga discusión acerca de la naturaleza de los derechos sociales (su estructura), donde la división entre los constitucionalistas es profunda (acá Fernando Atria no acompaña a los progresistas). En este punto, la lucidez la ha puesto Jorge Correa: "ir a la reforma de los derechos con goma de borrar". Lo suscribo.

Con todo, el que sean justiciables, implica una transferencia masiva de poder desde el Congreso a los jueces –quienes no tienen la legitimidad democrática ni la capacidad técnica para tomar las decisiones más difíciles en materia de justicia distributiva (las llamadas por Calabresi "elecciones trágicas"). Roberto Gargarella, a quien nadie podría cuestionarle sus credenciales de constitucionalista progresista, ha advertido esta cuestión en su reciente libro.

Medios de comunicación y pluralismo informativo

Frases sin mayor detalle en torno a que la ley determinará los límites a la concentración de la propiedad de los medios de comunicación social, y el que se buscará garantizar el pluralismo informativo, han terminado muy mal en nuestro continente. Ello no tiene por qué ser así en nuestro país, claro está. La libertad de expresión tiene una dimensión objetiva, alejada de la mera consideración de ésta como una garantía individual, subjetiva. Está en juego, al final del día, una piedra angular de la sociedad libre, la democracia y la crítica al accionar del Estado y sus autoridades. Debilitarla sería un error.

Reforma constitucional

En un reciente almuerzo en el CEP, Tom Ginsburg, consultado por Fernando Atria acerca de algo así como la rigidez constitucional promedio, óptima o sensata en el mundo, le respondió que él diría que el estandar era de 2/3. Y si bien deprimió al primero, marcó algo que es bastante obvio: los quórums actuales de reforma de 3/5 y 2/3 ubican a Chile en el "promedio" de cambio constitucional global.

Volver a la regla de mayoría absoluta (hoy serían 61 diputados y 20 senadores) para la reforma que contenía la Constitución de 1925, descartando la técnica de la rigidez constitucional, no parece conveniente, dado que la rigidez es una protección a las minorías y sus derechos. Además, el quórum propuesto haría a la Constitución indistinguible de una serie de leyes, al menos de las más importantes (porque si bien se eliminan en las propuestas de Bachelet las leyes orgánicas constitucionales de quorum 4/7, se mantendrían algunas normas de quórum calificado, esto es, mayoría absoluta en ambas cámaras).

Más preocupante aún es la propuesta de que en los procesos de reforma constitucional, las diferencias entre el Presidente y el Congreso sobre el contenido de ésta se resuelvan mediante referéndum constituyente para que el pueblo arbitre tales diferencias. Se trata de una fórmula que pone demasiado poder en manos de un Presidente que ya lo es, disminuyendo el poder del Congreso, y generando importantes incentivos institucionales al populismo.

La vía del cambio

Finalmente, no contribuyen mucho las expresiones vertidas recientemente por Bachelet, que ponen demasiado énfasis en la táctica: dependiendo de las fuerzas que tengamos en el Congreso, se definirá la vía elegida para el cambio. Frases en esa línea levantan controversia de manera innecesaria; el resultado inmediato es que los moderados -especialmente en la centroderecha–, que solemos entregar siempre al que está al frente la presunción de buena fe, seamos tildados de inocentes.

<em>La magnitud de la victoria parlamentaria de la Nueva Mayoría sólo podría incidir en la dirección de los cambios, en el poder relativo a la hora de los acuerdos, pero no en cambiar la vía: <strong>el Congreso Nacional, el cual podrá aprobar, siguiendo los quórums respectivos, el que se trate de un proceso más participativo.</strong></em>

Se trata, en suma, de una propuesta maximalista; esto es, busca establecer una Constitución que traspasa con creces las reglas básicas del proceso político y la distribución de potestades públicas, y los derechos y libertades básicas (o el núcleo esencial de derechos sociales). He dado algunos brochazos en mi columna anterior acerca de lo que considero un enfoque de minimalismo constitucional que suscribo. Con todo, probablemente lo que más echo de menos de la propuesta Bachalet, es aquel espíritu constitucionalista de mayor escepticismo respecto del poder estatal y la búsqueda de nuevas fórmulas para contenerlo.