El 7 de octubre de 2020, la Superintendencia de Pensiones sancionó a AFP Modelo y AFP Habitat por sus actuaciones en el marco de la discusión legislativa y el proceso de primer retiro del 10% de los fondos de pensiones. Las sanciones a ambas administradoras fueron de 3.500 UF, equivalentes a $102 millones a AFP Modelo y de 2.000 UF, equivalentes a $57 millones 400 mil a AFP Habitat.

Pero las AFP tomaron caminos distintos. Modelo -controlada por la familia Navarro- reconoció los errores en su página web y decidió pagar la multa la misma semana que se cursó. Incluso esto repercutió en los altos cargos de la firma. El 11 de septiembre del año pasado, su presidente Juan Pablo Coeymans comunicó su renuncia a raíz del caso, aunque adujo “motivos personales”, asumiendo en su reemplazo Ricardo Edwards Vial. Modelo no había sido nunca antes sancionada.

En paralelo AFP Habitat -ligada a Prudential e Inversiones La Construcción (ILC)- presentó una reclamación y por estos días se tramita en la Corte de Apelaciones de Santiago. De hecho se espera que próximamente sean escuchados los alegatos de la causa.

En el marco de este proceso, AFP Habitat presentó un informe en derecho denominado “Superintendencia de Pensiones y Fiscalización de AFP” del profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Católica, abogado Patricio Zapata Larraín, quien actualmente es candidato a constituyente por la DC. El documento -que cuenta con 13 páginas- se la juega de lleno por defender los intereses de la administradora de fondos de pensiones en el juicio. A su parecer, la sanción a Habitat vulnera la “libertad de expresión e igualdad” y acusó a la Superintendencia de “doble estándar”.

“Antes de hablar de las leyes y la Constitución, eso ya viene, esta opinión legal comienza con un recuerdo”, dijo de entrada el documento al que tuvo acceso La Tercera PM.

El informe comienza recordando una entrevista que realizó el superintendente de Pensiones Osvaldo Macías en Radio Cooperativa el 14 de julio de 2020. Ese día tuvo palabras muy duras para referirse al proyecto que autorizaba un primer retiro de hasta el 10% de los fondos previsionales: “Temo que si este proyecto es aprobado, finalmente no va a haber reforma previsional. Finalmente lo único que vamos a lograr, después de tantos años de discusión, es bajar las pensiones. Es una cuestión completamente absurda y contraintuitiva, que va al revés de lo que hemos estado luchando tantos años”. En otra parte de la entrevista, Macías sostuvo que “si se aprueba esto, es una estocada casi mortal a la reforma previsional, o sea no veo cómo mañana podríamos seguir discutiendo cómo subimos pensiones después de haber aprobado un proyecto de esta naturaleza”. Más aún, dijo que “este proyecto, si bien es cierto que trata de ir en auxilio de las personas que tanto lo requieren en este momento, desde el punto de vista de las pensiones es nefasto, es muy dañino para las personas desde el punto de vista de su jubilación” y “un proyecto como este es letal para las pensiones y no entiendo, llevamos tantos años sin poder ponernos de acuerdo en cómo subir las pensiones”.

Fueron entonces las mismas palabras de la autoridad las que Zapata reprodujo para sostener un supuesto doble estándar de Macías, uno al momento de opinar y otro al sancionar. “¿Cómo dice que dijo? ‘Absurdo, contraintuitivo, estocada casi mortal, dañino, nefasto y letal’. Duras palabras en efecto. ¿Se excedió acaso, este jefe de servicio de una entidad fiscalizadora de carácter esencialmente técnico al criticar tan fuertemente al Parlamento que estaba aprobando esta reforma? Incursionó dicho funcionario en el terreno de la política contingente”, se pregunta el académico en su informe presentado por AFP Habitat -representada por el abogado Rodrigo Díaz de Valdés, socio de Baker Mckenzie- el 29 de enero de 2021.

El constitucionalista agregó que “el Superintendente Macías debe haber pensado que al hablar como lo hizo cumplía su deber, advirtiendo a todos los cotizantes y pensionados de Chile y desde su leal saber y entender, cuál iba a ser el impacto negativo de la reforma sobre unas pensiones cuya provisión él debe cautelar”. Esto en defensa de la carta que envió la administradora que contenía una crítica en la misma línea de la autoridad fiscalizadora.

Como se sabe Zapata hoy está enfocado en su candidatura a la Convención Constituyente por el Distrito Nº10 que reúne a las comunas de Santiago, Ñuñoa, Macul, La Granja, Providencia y San Joaquín. En ese sentido, el tema de las AFP va a ser una de las principales preocupaciones de quienes integren la instancia. Consultado si su informe en derecho se contrapone con sus aspiraciones de constituyente, el profesor de derecho aseguró: “No veo ninguna contradicción de ninguna especie con lo que son mis opiniones y los temas de seguridad social. Esta es una opinión técnica de libertad de expresión y es muy coherente con mi pensamiento”.

El problema -según Zapata- es que el mismo superintendente que, cuatro días antes de sus declaraciones a Cooperativa y mediante un oficio Nº 12.498 había cuestionado a AFP Habitat por la opinión que emitió en su carta del 8 de julio a los afiliados, luego hace una crítica aún más dura al proyecto de retiro del 10%. Cuando cursó el castigo, el jefe de servicio sostuvo que la administradora debía “ajustarse al margen de su acción posible para las administradoras, de modo que no debe extenderse a asuntos que no se relacionen con sus actividades propias, como es el caso de la política contingente cuando ésta no tiene que ver con ellas mismas o con las prestaciones que legalmente puedan efectuar”.

En el informe, Zapata recalcó que las AFP son sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar fondos de pensiones y entregar las prestaciones y beneficios que establece el DL Nº 3.500. Asimismo, dijo que las AFP son empresas privadas, cuyo fin de servicio público consiste en contribuir a la satisfacción del derecho fundamental a la seguridad social. Además acotó que en Chile existen 10 superintendencias. Todas ellas han sido creadas por ley y se insertan en diversas áreas de nuestra economía, como los servicios públicos concesionados, seguridad social y el mercado de capitales entre otros. Por lo mismo, se interpreta del informe, estas entidades no podrían exceder sus atribuciones enmarcadas por la ley.

“Las Superintendencias no son, tampoco, vocerías del estado de ánimo o parecer de la ciudadanía. No están llamadas las Superintendencias a velar por la corrección política de las opiniones de los entes regulados ni para censurar los juicios que vayan contra el punto de vista de las mayorías”, aseguró Zapata.

Más directo aún, el académico apunta a que “por mucho que las AFP hayan visto limitada su libertad económica para elegir cuánto cobrar, dónde invertir y cómo y cuándo pagar, dicha publicación, si así queremos llamarla, no es absoluta. Los directores, gerentes y ejecutivos de las AFP no se han transformado por arte de alguna magia jurídica en autoridades y empleados públicos. Ni la Constitución ni el DL Nº 3.500 exigen que todas y cada una de las libertades de quienes dirigen o trabajan en una AFP han sido canceladas o que dicha empresa privada, por prestar un servicio de utilidad pública, se ha transformado, para todos los efectos, en una oficina estatal más”.

“Me parece que la sanción que pretende aplicar la Superintendencia de Pensiones a Habitat se funda en un supuesto probablemente inconsciente, de que las personas que han creado o dirigen a una AFP, además de sujetarse a un marco regulatorio estricto en cuanto a la administración de los Fondos, habrían aceptado -tácitamente- que su rol es indistinguible del de una oficina dependiente del Ministerio del Trabajo o Previsión Social o de la Superintendencia de Pensiones. Claramente es un supuesto errado. Jurídicamente errado”, concluyó

Según Zapata, en su respuesta al requerimiento de AFP Habitat en el tribunal, “la superintendencia ni siquiera intenta un ejercicio justificatorio del doble estándar en base a las formas o contenidos de unas y otras declaraciones”. En la lógica de la superintendencia, la conducta de Habitat sería más grave, porque dicha AFP habría sido advertida por la misma Superintendencia. “¿De qué manera oficios de la Superintendencia de 2017 o 2018 podrían haber sido un aviso pertinente en relación a un hecho completamente nuevo, distinto o inesperado como lo es el proyecto para permitir el retiro de parte de los fondos de pensiones?”, se pregunta el autor del informe.

Consultada por Pulso, sobre el informe de AFP Habitat, la Superintendencia de Pensiones respondió por escrito que la entidad “actúa estrictamente dentro de su ámbito de competencia legal, apegados al principio de imparcialidad y probidad administrativa, siempre poniendo la protección de las y los usuarios del sistema de pensiones y del seguro de cesantía como nuestra misión y objetivo en tanto servicio público”.

“Toda entidad e institución pública debe actuar dentro de sus atribuciones y esta Superintendencia así lo ha hecho y lo seguirá haciendo, de acuerdo a su rol y con la firme convicción de siempre poner por delante a las y los afiliados del sistema. Es con esta convicción que, desestimamos con responsabilidad y transparencia cualquier posibilidad de una lectura distinta respecto de nuestro actuar institucional, descartando de plano un doble estándar en el cumplimiento de nuestras funciones y deberes”, advirtió la autoridad.

Asimismo, señaló que el caso está siendo discutido en la Corte de Apelaciones y que su postura es compartida por el Consejo de Defensa del Estado, quien ha asumido la representación judicial, por estimar que la sanción cursada y sus fundamentos son de interés para el Estado de Chile.

“Como una institución respetuosa de la institucionalidad vigente, esta Superintendencia de Pensiones esperará a lo que resuelva la Corte de Apelaciones para emitir un pronunciamiento formal, si corresponde y en las instancias pertinentes, como ha sido desde siempre el actuar de este servicio público”, concluyó la Superintendencia de Pensiones.