La paradoja del poder constituyente

Hace algunos días se conoció una declaración emitida por la Vocería de los Pueblos, en la cual afirman que “el poder constituyente originario es un poder plenamente autónomo”, y que el proceso constituyente “no puede ser limitado a la redacción de una nueva Constitución bajo reglas inamovibles”. La declaración ha generado comprensible preocupación y ansiedad en algunos sectores, pues parece llamar a desconocer abiertamente el itinerario institucional que ha hecho posible el proceso constituyente. Lo que está detrás de esta declaración, sin embargo, es una discusión inevitable en cualquier proceso constituyente, consistente en la llamada “paradoja del poder constituyente”.

Veamos en qué consiste esta paradoja. Uno de los rasgos más distintivos del poder constituyente es que en él se materializa, como en ningún otro, el ejercicio de la soberanía que recae en el pueblo o los pueblos (en el caso de países donde habitan más de una nación, como en Chile). Ahora bien, si el poder constituyente es soberano, entonces por definición no puede estar sujeto a limitaciones, precisamente porque es plenamente soberano. Las limitaciones más efectivas que se pueden imponer al ejercicio del poder -de cualquier tipo- son jurídicas, a través de normas que permiten tomar ciertas decisiones, siguiendo determinados procedimientos, y que, en caso de no ser observadas, contemplan formas de corregir su inobservancia. Así, entonces, si el poder constituyente es soberano, es conceptualmente correcto afirmar que no puede quedar sujeto a normas jurídicas que lo limiten. Sin embargo, y aquí es donde se perfecciona la paradoja, sin forma jurídica, ese poder constituyente simplemente no puede llegar a existir. En Chile, el acuerdo del 15 noviembre y, especialmente, la reforma constitucional de diciembre de 2019 que habilitó el proceso constituyente es la forma jurídica bajo la cual el poder constituyente se ha, valga la redundancia, constituido.

Así, entonces, llegamos a una dimensión irresoluble: ¿Cómo podría el Congreso, actuando como poder constituyente “derivado” en diciembre de 2019, amarrar y sujetar un poder constituyente “originario”, que es plenamente soberano, en 2021? La respuesta a esta pregunta no puede darse en el plano jurídico, pues simplemente no hay respuesta posible. Una respuesta a este problema puede darse en un plano radicalmente político, consistente en la necesidad práctica (es decir, política) de que la convención reconozca la validez y legitimidad del proceso que la ha hecho posible. Si ello no ocurre, entonces el proceso fracasa.

¿Cómo se expresa esta situación en el caso de nuestra asamblea constituyente? La reforma constitucional de diciembre 2019, al habilitar el proceso constituyente, dispuso normas para convocar al plebiscito, elegir convencionales y regular de manera básica su funcionamiento. Más allá de esto, la reforma dispuso el deber de la convención de respetar las sentencias judiciales, los tratados internacionales y el carácter de República del Estado, pero lo hace en una norma programática, es decir, que no tiene forma alguna de ser controlada; ni aun por la Corte Suprema, a quien la reforma dio el poder de revisar infracciones procesales, pero no sustantivas. Y la razón es obvia: como hemos explicado, el poder constituido de 2019 no puede amarrar más allá de lo que hizo al poder constituyente de 2021.

Por todo esto, para asegurar el éxito del proceso es fundamental que no haya dudas respecto del rol que le cabe a la convención, la cual tiene jurídicamente asignada una tarea muy específica: elaborar y proponer al pueblo de Chile un nuevo texto de Constitución. Y para que la asamblea y su deliberación sean consideradas legítimas, los delegados y delegadas tendrán que aceptar, como Ulises, que el poder constituyente también requiere un mástil al cual sujetarse, no jurídica, sino políticamente. Y ello significa -nada más, pero nada menos- que actuar de buena fe. Sólo así podremos legítimamente deshacernos de la Constitución de 1980 y dar paso a una práctica constitucional democrática y virtuosa que las próximas generaciones tendrán el deber y derecho de revisar.

*El autor de esta columna es abogado y doctor en derecho.