Parecía probable que la Corte Suprema de Estados Unidos preservara el acceso a la píldora abortiva mifepristona, luego de los argumentos del martes en los que los jueces sugirieron que proteger a los médicos que se oponen al aborto no era justificación suficiente para revertir el acceso al medicamento.

El caso es la primera cuestión importante sobre el aborto que llega a la Corte Suprema después de que ésta anuló Roe vs. Wade hace dos años, rescindiendo el derecho constitucional de las mujeres a poner fin a embarazos no deseados antes de la viabilidad fetal que los jueces habían reconocido en 1973.

Si bien la decisión de 2022 convirtió la regulación del aborto en gran medida en una cuestión de ley estatal, el caso del martes tiene el potencial de restringir el acceso al aborto con medicamentos, la forma más común de procedimiento, incluso en estados que protegen los derechos reproductivos.

El caso fue presentado por Alliance Defending Freedom, un grupo conservador cristiano que ayudó a derrocar a Roe, en nombre de médicos y asociaciones médicas que se oponen al aborto y que durante mucho tiempo han luchado para reducir la disponibilidad de mifepristona. Debido a que las píldoras pueden enviarse por correo y autoadministrarse, los grupos antiaborto temen que la mifepristona pueda ayudar a las mujeres a burlar las prohibiciones del aborto en estados que han prohibido el procedimiento.

Erin Hawley, abogada de la organización, ganó un fallo de un tribunal inferior que volvió a imponer restricciones a la mifepristona que habían estado vigentes desde 2000, cuando la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) aprobó por primera vez el medicamento, hasta 2016, cuando la agencia dijo que la investigación demostró que las reglas se podían relajar de manera segura. La orden -en suspenso mientras está pendiente la apelación de la Corte Suprema- requeriría nuevamente que las mujeres realicen tres visitas en persona para obtener un aborto con medicamentos.

El martes, sin embargo, se enfrentó a cuestionamientos escépticos incluso por parte de algunos jueces que votaron a favor de anular a Roe.

El juez Neil Gorsuch cuestionó por qué el caso debería afectar a alguien más que a los médicos involucrados, quienes según la ley federal pueden estar exentos de cualquier obligación de tratar a un paciente con mifepristona.

“Este caso parece un excelente ejemplo de cómo convertir lo que podría ser una pequeña demanda en una asamblea legislativa a nivel nacional sobre una norma de la FDA”, dijo Gorsuch.

Hawley dijo que sería impracticable limitar una orden judicial a proteger a los demandantes individuales. La naturaleza impredecible del trabajo en la sala de emergencias, argumentó, significa que los médicos aún correrían el riesgo de encontrarse con una paciente con mifepristona.

El marido de Hawley, el senador Josh Hawley (republicano por Missouri), observó el argumento desde la galería de visitantes, al igual que la fiscal general de Nueva York, Letitia James, quien presentó un escrito respaldando a la FDA en nombre de unas dos docenas de estados y el Distrito de Columbia.

La procuradora general de Estados Unidos, Elizabeth Prelogar, en representación de la administración Biden, dijo al tribunal que la ley federal ya protege a los médicos con objeciones morales al aborto de tener que realizar o ayudar con abortos y que todo el caso debería ser desestimado.

Pero incluso si el tribunal determinara que los médicos tenían capacidad legal para demandar, dijo Prelogar, no había base para dudar del juicio científico de la FDA de que la mifepristona podría dispensarse de manera segura de la misma manera que otros medicamentos recetados: mediante cita médica remota con entrega desde una farmacia de pedido por correo o recogida en una farmacia como CVS o Walgreens.

“La agencia se basó en docenas de estudios que involucraron a decenas de miles de mujeres”, dijo. Permitir que prevalezca la demanda “perturbaría gravemente el sistema federal para desarrollar y aprobar medicamentos, perjudicando a la agencia y a la industria farmacéutica”, señaló.

El juez Samuel Alito, que redactó la opinión de 2022 que rescindía el derecho al aborto, Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization, cuestionó si la FDA tenía derecho a tal deferencia.

“¿Crees que la FDA es infalible?”, le preguntó a Jessica Ellsworth, abogada del fabricante de mifepristona Danco Laboratories. “¿Alguna vez la FDA aprobó un medicamento y luego lo retiró” después de descubrir problemas de seguridad?, dijo él.

Ellsworth afirmó que tanto la agencia como el fabricante monitorean el uso del medicamento y tomarían medidas si surgieran riesgos. Los fabricantes de medicamentos, dijo, son responsables de los productos defectuosos y con frecuencia son demandados por personas que afirman haber sufrido daños.

La jueza Ketanji Brown Jackson luego dio la vuelta a la pregunta de Alito.

“Le preguntaron si la agencia es infalible”, dijo. “Me pregunto cuál es la otra cara de la moneda: ¿crees que los tribunales tienen conocimientos científicos especializados con respecto a los productos farmacéuticos?”, señaló ella. “¿Le preocupa que los jueces analicen estudios médicos y científicos?”.

Ellsworth dijo que la industria farmacéutica realmente estaba preocupada, señalando escritos amigos del tribunal que decían que dependía “del proceso de revisión estándar de la FDA para aprobar sus medicamentos y luego poder vender sus productos”.

La demanda de noviembre de 2022 se presentó en Amarillo, Texas, donde seguramente llegaría ante el juez de distrito estadounidense Matthew Kacsmaryk, un designado por Trump que anteriormente trabajó para otro grupo conservador de defensa religiosa. Kacsmaryk determinó que la aprobación inicial de la mifepristona por parte de la FDA en 2000 era defectuosa y en abril de 2023 ordenó que el medicamento se retirara por completo del mercado.

Tanto la administración Biden como Danco apelaron ante el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos, en Nueva Orleans. El año pasado, ese tribunal determinó que la FDA tomó atajos al relajar las reglas de dispensación de mifepristona, en parte al no considerar el efecto acumulativo de varios cambios regulatorios. La administración y Danco apelaron entonces ante la Corte Suprema, que aceptó conocer el caso.

Hawley también ha argumentado que permitir la entrega de mifepristona por correo viola la Ley Comstock, una ley federal del siglo XIX que prohibía el envío por correo de anticonceptivos, instrumentos abortivos y otros materiales entonces considerados inmorales. Aunque la versión actual del estatuto ya no restringe los anticonceptivos, el lenguaje contra el envío por correo de implementos para el aborto sigue vigente.

Alito y el juez Clarence Thomas preguntaron sobre la relevancia de la Ley Comstock para el caso.

Prelogar dijo que no era trabajo de la FDA hacer cumplir ese estatuto. Según la ley federal, señaló, “está muy claro que lo único que la FDA puede tener en cuenta para las restricciones son las preocupaciones sobre la seguridad y la eficacia”, indicó.

Además, dijo, la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia, que asesora a las agencias del Poder Ejecutivo, concluyó que la Ley Comstock prohíbe el envío por correo únicamente de instrumentos de aborto ilegales, no de medicamentos aprobados como la mifepristona.

El caso del martes no es la primera vez que la mifepristona llega ante la Corte Suprema. En 2020, la FDA se opuso a que la mifepristona estuviera más disponible para las mujeres.

Cuando se produjo la pandemia de Covid-19, la telemedicina se impuso para permitir citas médicas para la mayoría de los motivos sin visitas en persona. Pero durante el gobierno del presidente Donald Trump, quien hizo campaña para abolir el derecho al aborto, la FDA se negó a relajar las reglas sobre la mifepristona. Eso provocó una demanda en mayo de 2020 por parte del Colegio Estadounidense de Obstetras y Ginecólogos y otros grupos médicos.

En agosto de 2020, un juez de distrito federal en Greenbelt, Maryland, determinó que excluir la mifepristona de los protocolos remotos aprobados para casi todos los demás medicamentos imponía una carga indebida al entonces reconocido derecho de las mujeres al aborto. La FDA de Trump presentó una apelación de emergencia ante la Corte Suprema, afirmando que los jueces deberían ceder ante la experiencia de la agencia.

Ocho días antes de que Trump dejara el cargo, un tribunal ideológicamente dividido se puso del lado de su FDA.

En una opinión concurrente, el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, dijo que la cuestión no era el derecho al aborto. Más bien, señaló, el tribunal no debería cuestionar a la FDA durante la pandemia.

Se espera que a principios de julio se tome una decisión en el caso FDA contra Alliance for Hippocratic Medicine.