David Fontana, constitucionalista de la Universidad George Washington: “La democracia está en una situación muy peligrosa en EE.UU.”

“Está más helado de lo que pensé”, fue el primer comentario de David Fontana, profesor de derecho constitucional comparado que se encuentra de visita en Chile como charlista. De nuestro país ha leído bastante. Su labor académica, precisamente, trata de comparar los distintos procesos constitucionales que ocurren en el mundo, y este país no vio solo uno de aquellos, sino dos, en el último tiempo.

Pero no es su única preocupación. Invitado por la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, realizará este miércoles una charla sobre política, tribunales y los desafíos al Estado de derecho que enfrenta Estados Unidos a solo meses de una elección presidencial. Y todo apunta a que se enfrentarán nada menos que el expresidente Donald Trump, recientemente declarado culpable de los 34 cargos que se le imputaban en una trama para influir ilegalmente en las elecciones de 2016, y Joe Biden, cuyo hijo también fue declarado culpable por delitos relativos al porte de armas.

Algo posible con Trump y su reciente juicio. Desde un punto de vista jurídico, ¿qué le ha parecido el veredicto emitido por el jurado?

Si bien no soy un experto en esa área del derecho, es extraordinario en la historia de Estados Unidos tratar de condenar a un presidente por cualquier cosa. Hay muchos países que han juzgado a jefes de Estado en ejercicio o anteriores. Es muy distintivo el que sea juzgado por cosas no relacionadas con lo que hizo cuando estaba en el cargo de Presidente. Lo que hizo ocurrió antes de llegar a la Casa Blanca.

Trump reclamó que no quería ser enjuiciado en Nueva York debido al historial de fallos del lugar. ¿Era algo realmente a considerar?

Trump dijo que Nueva York era un sitio demasiado prodemócrata como para que le hicieran un juicio justo, pero eso no suele ser suficiente para impedir que se celebre un caso. Eso es lo que se supone que el proceso de selección del jurado debe resolver. Es muy decepcionante lo mucho que los republicanos criticaron el proceso en vez de mantenerse al margen. Tampoco sé si fue bueno que Joe Biden intentara mencionarlo tanto. Quizá ambas partes deberían haberse limitado a no decir nada al respecto y dejar que los tribunales hicieran su trabajo.

¿Podría el veredicto afectar a las elecciones presidenciales de noviembre?

Las pruebas sobre cuánto afectará a la votación son contradictorias, pero afectan más al pequeño número de personas que aún no han decidido, y es difícil hacerles encuestas. El veredicto no ha cambiado las encuestas generales, pero quizá haya decenas de miles de personas en los estados adecuados cuyas opiniones podrían cambiar. Muchas de estas cosas importan, pero en realidad, lo más relevante es la elección. Y si Trump gana, ¿qué efecto tendrá que haya sido condenado? No va a ser encarcelado.

En la vereda contraria, está Hunter Biden y su padre, Joe Biden. ¿Qué podríamos esperar de una resolución negativa para él?

No creo que sea tan controvertido como un asunto de derecho constitucional, o significativo como un problema político. Porque no es el presidente, y no trabajó para él. Ha habido familiares de importantes figuras políticas que se han enfrentado a juicios penales antes, y no hay ninguna sensación de que la administración Biden esté interfiriendo realmente en el proceso. Cuando se anunció el veredicto de Trump, encendí la radio para que mis hijos pudieran escucharlo, porque parecía algo que siempre recordarían. El juicio de Hunter Biden, puede que yo lo recuerde como profesor de derecho, pero no sé si ellos lo percibirán así.

Los dos principales nombres de la política estadounidense se han visto involucrados en investigaciones judiciales. ¿Pone esto en peligro a la democracia como sistema, o es parte de su esencia?

Por eso es tan interesante venir aquí, a Chile, y ahora. Todas las democracias están teniendo problemas con la gente vieja y anticuada, y muchos votantes quieren algo nuevo y diferente. Algunos países han permitido que lleguen a la cima voces políticas nuevas. Su líder, Gabriel Boric, es todo lo contrario a nuestro caso. Su biografía; que viene de protestas: la edad a la que es elegido; nuevos partidos políticos yendo y viniendo. En EE.UU. tenemos dos partidos y la misma gente presentándose, así que aunque la gente tenga sentimientos encontrados sobre Biden o Trump, no se les está dando otra opción. La democracia tendrá problemas si tienes que elegir entre alguien a quien odias y alguien a quien odias menos, porque ¿estarán realmente contentos con el sistema si no les das lo que quieren?

¿Y cuál podría ser una solución a eso?

Hay lo que sería una solución política, y lo que sería una solución moral. La segunda sería que los mayores se hicieran a un lado. Pero si no lo hacen, sería bueno que los más jóvenes estuvieran más dispuestos a asumirlos abiertamente. Es positivo que una persona nueva venga y diga: “No me gusta nada de esto. Quiero probar otra cosa”. No siempre funciona. Eso fue, en parte, lo que sucedió con Trump en 2016. En la mayoría de las democracias, la gente cambia las cosas creando nuevos partidos. En Estados Unidos, la forma en que la gente cambia las cosas es tomando el control de uno antiguo. Mira las elecciones europeas. Es lo mismo. Están cansados de Macron y los socialdemócratas en Alemania.

En la misma línea, ¿está la democracia en un estado saludable en Estados Unidos?

La democracia está en una situación muy peligrosa en Estados Unidos. Nunca fue tan perfecta como todo el mundo pensaba. Hasta la Ley de Derechos Civiles, era muy difícil, y sigue siéndolo, que los afroamericanos votaran, así que nunca hemos sido una democracia perfecta. Tal vez no ha sido así hasta recién los últimos 50 años. Pero se mire como se mire, la situación actual es muy, muy mala, aunque no creo que sea por lo que está pasando con estos juicios criminales. Opino que es por quien se presenta a las elecciones, es decir, Donald Trump.

¿Cuáles son los retos para el Estado de derecho en vísperas de las elecciones?

Es muy improbable que, en un año de elecciones presidenciales, alguien piense que se está haciendo algo en nombre de la ley y no de la política. Pero no es lo mismo en ambos partidos. Los demócratas están más de acuerdo con que se acuse a Hunter Biden que los republicanos con que se acuse a Trump. Si gana Trump, pienso que existe una preocupación real de que muchas de las cosas que eran independientes en Estados Unidos dejen de serlo. La mayoría de los países tienen fiscales independientes. En nuestro sistema, el fiscal general es elegido por el presidente y puede ser despedido por el presidente, lo que es muy inusual. Y la forma en que ha funcionado es que, aunque el presidente los elige, muchas veces el presidente los deja en paz. Si gana Trump, ¿pasaría eso? Dice que tomarían represalias contra Biden y algunos de sus colaboradores, y luego elegiría a otros fiscales que harían lo mismo. Así que creo que hay un peligro real de lo que pasaría si él gana. Si el 6 de enero (de 2021, en el asalto al Capitolio) ocurrió y no hubo consecuencias, la próxima vez será mayor.

¿Hay gente que tema que pueda repetirse el 6 de enero si no gana Trump?

Sí. Yo vivo en Washington. Tenía estudiantes que iban por la calle cuando ocurrió el asalto. Así que es local para nosotros. No se trata solo de democracia. La cuestión es si se les detendrá de volver a pasar. Quien sea que esté en la situación en la que estaba Mike Pence, o la Corte Suprema en 2021, y dijo basta, ¿hará lo mismo esta vez? Porque es difícil imaginar, por decirlo amablemente, que Trump diga: “He perdido. Buen trabajo, Biden. Buena suerte”. Así que lo va a intentar, y la cuestión es si alguien se interpone en su camino. Nada ha cambiado mucho como para evitar que vuelva a ocurrir, las reglas no son tan diferentes en comparación con 2021.

¿Observó el proceso constitucional chileno? ¿Qué opina de él?

Es una de las cosas que enseño en derecho constitucional comparado. No me centro en un país o una región, sino en las cuestiones que todos los países que piensan en constituciones tienen en común. Así que Chile es una situación muy interesante. Es muy raro que un país -y no digo que esto sea bueno o malo, simplemente no ocurre mucho- someta una Constitución a votación y fracase. No sé si he oído que haya ocurrido dos veces. La otra cosa que me parece interesante es el intento por cambiar tanto un sistema constitucional sin que haya pasado algo en el mundo. Una guerra, una revolución, un cambio importante de gobierno, como en Sudáfrica después del apartheid. Es difícil tener una Constitución revolucionaria sin que antes haya habido una revolución. Los países que lo han intentado, incluso si se aprobó, siempre eran un poco inestables, porque había algunas personas que no estaban de acuerdo con ello. Es difícil hacer grandes cosas sin tener un gran apoyo. Yo puedo tomar una decisión con mi familia, puedo decidir dónde vamos a desayunar esta mañana, y no tengo que consultar a mi esposa. No voy a comprar una casa sin involucrar a todo el mundo, ¿verdad? Por otro lado, es difícil, pero las constituciones son documentos políticos. La gente tiende a considerarlas demasiado como documentos técnicos. Como un médico. No hay duda de que mi corazón está aquí, y mi bazo también, pero una Constitución es un documento político y, por tanto, hay que contar con gente política. Muchos de los cambios constitucionales más exitosos contaron con expertos técnicos, pero también con políticos. El gran cambio constitucional de Francia tras la Segunda Guerra Mundial fue el de De Gaulle. Sudáfrica tuvo a Mandela.

Un proyecto constitucional rechazado en la votación, ¿es un proceso fallido?

Es una gran pregunta. Es decir, entiendo que algunos digan que lo parece. Es increíble armar un proceso tratando de cambiar una Constitución. Eso no ocurre a menudo. Que el 80% de la gente diga: “Quiero hacer algo al respecto”, me parece estupendo. La cantidad de energía política que lo rodea, no solo con el líder actual, sino desde hace 20 o 15 años, es tal fuente de debate que mucha gente quiere hacer algo al respecto. Lo veo como un éxito. Pienso que a veces no es un fracaso cuando intentas algo y no funciona. Sé que ambas propuestas fueron controvertidas, pero podría ser una señal de que la gente no estaba tan descontenta.

Una tenía la mayoría de un sector político, y el otro tenía la mayoría del lado contrario…

Quizá la respuesta sea algo intermedio. Esto es quizás demasiado deprimente, pero el 6 de enero, viviendo en Washington, me hizo pensar que una de las cosas que realmente deberíamos apreciar es que no haya violencia, y que se puedan votar dos nuevas constituciones muy diferentes y trascendentales, y que fracasen, y, sin embargo, aquí estamos tomando un café. Eso también es señal de una democracia sana. Quizá no sea una perfecta, porque uno querría que el sistema produjera una Constitución que la gente pudiera apoyar. Eso es un fracaso. Pero sí creo que es un éxito tener un debate y discutir civilizadamente sobre ello, y que luego la gente siguiera adelante. En EE.UU. hay muchas razones por las que nunca hemos intentado una nueva Constitución, pero una de ellas es el miedo a que si pasáramos por lo que ustedes pasaron, no podríamos estar aquí sentados tomando un café. La aprobación de esa nueva Constitución no es la única medida de éxito. Otra es producir este debate, esta participación y este replanteamiento. Y es algo muy inusual. No se me ocurre nada parecido.