Certeza jurídica e inversiones

En momentos en que los niveles de incertidumbre crecen en distintas áreas, sea a propósito de la intensidad y duración de la emergencia sanitaria, crisis social o de una posible guerra comercial entre potencias, se hace necesario adoptar medidas que otorguen mayor certeza jurídica a quienes toman decisiones de inversión en nuestro país. Ello es esencial en cualquier estrategia con miras a generar condiciones que faciliten un proceso de recuperación económica rápido y sostenible en el tiempo.

El concepto tiene diversas definiciones y alcances, sin embargo, en el contexto expuesto puede asociarse a la percepción que tienen los inversionistas, funcionarios públicos y otros miembros de la comunidad respecto a las condiciones necesarias para obtener un permiso, así como de los derechos y obligaciones que de él emanan, y la confianza en que estas reglas serán generalmente observadas.

Como se aprecia, su elemento central se asocia a la idea de previsibilidad, aspecto esencial para que podamos -como seres racionales- planificar de la mejor manera posible nuestras acciones futuras a la luz del ordenamiento jurídico vigente. Además, las decisiones que surjan de un ordenamiento jurídico que aspira a otorgar certeza deben contar con un mínimo de estabilidad en el tiempo, de manera de dotarlo de eficacia frente a los ciudadanos.

Ambas dimensiones se pueden identificar con claridad en el contexto del desarrollo de inversiones, particularmente por tratarse de esfuerzos en los que la planificación respecto, tanto a su tiempo de construcción como de operación, son esenciales para determinar si dicha iniciativa verá la luz y las condiciones y duración con que lo hará.

Un estudio desarrollado por la Comisión Nacional de Productividad en 2019 identificó evidencia de disminución en ambas condiciones en diversos permisos relevantes para el desarrollo de inversiones en Chile.

En cuanto a previsibilidad, se constató la falta de criterios objetivos que permitan anticipar la actuación de un servicio público en el otorgamiento de un permiso, generándose ante situaciones equivalentes, respuestas distintas por parte de la autoridad. Fue posible identificar variabilidad en definiciones, requisitos de admisibilidad, actividades durante la tramitación y criterios que se utilizan para decidir sobre su otorgamiento.

Asimismo, se detectaron condiciones que han disminuido la percepción de estabilidad de los permisos una vez otorgados. La existencia de numerosas y no coordinadas vías para impugnarlos, genera respuestas contradictorias entre diversas autoridades y elevan los índices de judicialización en torno a la inversión. Ello se hace especialmente complejo a propósito que, en los últimos años, se han desdibujado límites que históricamente habían sido esgrimidos en atención de la confianza legítima que -incluso un acto inválido- genera en terceros de buena fe. Actualmente, las decisiones se inclinan por considerar como un deber ineludible de la autoridad invalidar decisiones adoptadas con infracción a la normativa legal y reglamentaria, incluso si ello implica afectar a quienes de buena fe ajustaron su actuación y decisiones a lo que un órgano del propio Estado les había señalado previamente.

Lo anterior tiene directo impacto en el desarrollo de inversiones, pues del grado de certeza jurídica existente dependerá en gran medida la determinación de los riesgos asociados a un proyecto de inversión.

A mayor riesgo, mayores son los costos de desarrollar proyectos en nuestro país, lo que, gradualmente, nos hace menos competitivos. Eventualmente, y si la certeza jurídica comienza a atenuarse aún más, el resultado podría ser que el riesgo se convierta en incertidumbre, atentando contra la viabilidad misma de las iniciativas.

Con la idea de mejorar los niveles de certeza jurídica existentes, se puede avanzar, al menos, en dos niveles.

Respecto a la previsibilidad, es factible desarrollar un esfuerzo sistemático a nivel de organismos públicos que emitan permisos con el objeto de revisar los requisitos que sido utilizados para otorgarlos, determinando si son consistentes con la normativa legal y reglamentaria, precisando los fundamentos de las respectivas decisiones de manera de depurar los criterios en base tanto a su legalidad como racionalidad. Hecho lo anterior, deben transparentarse tales criterios en beneficio tanto de inversionistas como de las comunidades en las que los proyectos se emplazan.

En cuanto a estabilidad, se debe definir un reclamo de ilegalidad aplicable a todo permiso que no tenga un mecanismo de reclamación especial, clarificando y unificando la vía de impugnación al respecto. Asimismo, parece oportuno dotar de mayor precisión a la regulación de la invalidación administrativa, haciéndose cargo de la situación del titular que ha actuado de buena fe, determinando cuándo corresponde que el Estado se haga cargo de los daños generados a inversionistas y terceros de buena fe por permisos que sus propios órganos han emitido y que hayan sido posteriormente invalidados en razón de su ilegalidad.

El autor es Director Jurídico Comisión Nacional de Productividad