Columna de Osvaldo Lagos: “Responsabilidad penal de directores y controladores: negociando a la sombra de la ley”

Hace muchos años, mientras hacía una clase sobre uso de información privilegiada, un connotado abogado senior levantó su mano para intervenir. Con una mezcla de sorpresa y espanto —y un poco avergonzado— expresó abiertamente: “¡pero si esta era la forma en que nos hacíamos el sueldo!”.

Para este abogado, la revisión de las tesis que favorecen la represión del uso de información privilegiada versus las que la validan por —supuestas—razones de eficiencia, dio lugar a un descubrimiento antes moral que legal.

No es que él no hubiese podido comprender previamente, por sí mismo, que el uso de información privilegiada produjera efectos negativos. Tengo la impresión de que su sensibilidad institucional —que se explicara en la Universidad— y su sentido de respetabilidad social —que la mayoría del curso se inclinara por esa tesis—fue aquello que, de muy buena fe, lo llevó a modificar su perspectiva ética.

Algo similar ocurrirá, en mi opinión, a propósito del nuevo artículo 134 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, que sanciona penalmente la apropiación de beneficios privados del control (tunneling) por medio de acuerdos abusivos. Es muy posible que gran parte del mercado no perciba con claridad los efectos nocivos del tunneling y, en muchos casos, sea visto, más bien, como una “práctica agresiva”. Las transacciones con relacionadas, en muchos casos, resultan socialmente eficientes. Distinguir cuándo una operación con partes relacionadas es perjudicial para una sociedad puede resultar una tarea compleja.

La aplicación de las reglas penales está supeditada a la licitud de las prácticas comerciales, a partir de su regulación en el derecho de sociedades y del mercado de valores. Pero la evolución de estas prácticas no depende solo de la ley, aunque descansa en ella.

Un ejemplo en este sentido es el sistema de gobierno corporativos sueco, de propiedad concentrada como el chileno, universalmente reconocido por sus altos estándares. Según la literatura, la clave de su éxito se encuentra en las normas sociales: un empresario sueco corre un grave riesgo de ostracismo si es sorprendido apropiándose de recursos que corresponden a todos los accionistas. No obstante, la literatura destaca que esto no sería posible sin un sistema legal, que clarifica qué es reprochable y qué no y, a la vez, representa una amenaza creíble de sanciones jurídicas a quienes se aparten de los usos sociales del mercado.

Las relaciones al interior de la empresa son relaciones de colaboración. En este ámbito, lo usual es que empresarios e inversionistas colaboren, especialmente si las decisiones son adoptadas con transparencia y participación. Por esto, una aplicación medianamente sensata del artículo 134 bis dará lugar a que las sanciones penales sean, más bien, excepcionales. De hecho, son pocos los casos observados en el mercado chileno en los que se cumplen las múltiples exigencias del tipo penal.

Como siempre, mi estimado alumno me enseñó más a mí sobre el mundo que yo a él. El nuevo artículo 134 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, no se traducirá en una lluvia de persecuciones penales, como algunos temen. Mejor que eso, permitirá que las normas sociales y, con ellas, los usos del mercado, se ajusten al amparo de su sombra.

*El autor es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.