Consulta y consentimiento indígena

Probablemente uno de los aspectos que mayor controversia abrirá en torno a la propuesta de nueva Constitución dice relación con el tratamiento que se hace respecto de los pueblos originarios. Sin estar en cuestión la necesidad de introducir normas acerca de su reconocimiento cultural y político, así como territorial, el articulado excede con creces los límites que se habrían considerado razonables.

Además de los alcances que tendrá la nueva justicia indígena -que se consagra en igualdad de condiciones respecto del sistema de justicia nacional-, así como la forma en que se instaurarían las autonomías territoriales, el nuevo texto establece que los pueblos originarios no solo deberán ser consultados en aquellas materias o asuntos que les afecten, sino que además deberán otorgar su consentimiento previo, libre e informado. Una redacción tan amplia como la propuesta será fuente segura de controversias, en particular cuando se introducen dos exigencias copulativas -consulta y consentimiento-, que en vez de fluir en sentido secuencial -esto es, se consulta para así lograr el consentimiento-, aquí aparece como un doble requisito, que en los hechos puede consagrar un derecho a veto amplísimo en favor de estas comunidades.

Esto no ha sido fruto del azar o de una redacción desprolija; los efectos de un articulado como el propuesto fueron advertidos en reiteradas instancias de la Convención, en particular porque en una primera versión la consulta y el consentimiento aparecían en artículos distintos, y fue en la Comisión de Armonización donde se planteó la necesidad de fusionarlos, dejando solo la consulta. Esto finalmente fue desestimado y terminó aprobándose un articulado todavía más complejo, al mantener ambos conceptos y además copulativos. Tampoco se consideraron las prevenciones de que la redacción “en aquellas materias o asuntos que les afecten” resulta tan amplia que dichos pueblos podrían en la práctica tener el derecho a objetar todo tipo de materias, no solo las que les afecten directamente.

Quienes impulsaron este articulado aseguran que sigue a la letra lo que establece el actual Convenio 169 de la OIT, que en nuestro país rige como ley desde 2009. Efectivamente, dicho Convenio establece la obligación del Estado respecto de la consulta, pero bajo el entendido de que la finalidad de dicho mecanismo es lograr el consentimiento, lo que debe hacerse en un marco de buena fe y asegurando la participación informada; la doctrina ha entendido que el consentimiento no puede ser un requisito absoluto, porque implicaría un derecho a veto total.

Lo propuesto por la Convención sobrepasa claramente este marco, y en el tiempo de campaña que resta las implicancias de este articulado deberían ser objeto de un amplio debate. Se trata de una mala forma de comprender el reconocimiento a los pueblos originarios -otro ejemplo más de los maximalismos que cruzaron el debate constituyente-, y desde luego abre un claro riesgo de profundizar las fricciones en la sociedad, porque a una minoría se le estaría dando el derecho de vetar a todo evento lo que puedan resolver las mayorías. Sea que se imponga el Apruebo o el Rechazo en el plebiscito de salida, una materia de esta envergadura no puede quedar regulada de una forma tan deficiente como esta.