Contralor Bermúdez dictamina que el Estado deberá terminar con los contratos de honorarios para funcionarios públicos “habituales y permanentes”

Un remezón para el Estado. Así resumen algunos abogados y funcionarios públicos lo que significará el nuevo dictamen que despachó ayer el contralor Jorge Bermúdez y que reinterpreta los artículos sobre el Estatuto Administrativo que habilitan la contratación de personas en los órganos del Estado bajo la figura de los honorarios. Este nuevo criterio, dice Contraloría, se elaboró tomando en consideración especialmente la jurisprudencia de los tribunales y un “principio de realidad”.

Bermúdez justifica su decisión argumentando que los honorarios, en sus inicios en 1960, fueron pensados para contratar a expertos que colaboraran con la administración pública bajo el supuesto de que dichos profesionales no estaban presentes dentro de los “funcionarios que prestaban servicios de manera habitual en la institución” o porque las habilidades de esa persona implicaban un “conocimiento específico que no era propio de la gestión habitual del organismo”. La idea original también incluyó que esto ocurriera de manera excepcional o accidental.

Sin embargo, con el paso del tiempo, dice el dictamen, esta figura se fue extendiendo y haciendo cada vez más habitual dado que los órganos del Estado en vez de “generar las correspondientes modificaciones legales a fin de aumentar su dotación de funcionarios” optaron por la vía de “acudir a las contrataciones de personal a honorarios”. Esto a juicio del ente contralor derivó en una precarización de este tipo de funcionarios.

Dichas contrataciones constituyen una figura precaria, puesto que, a pesar de ser esencialmente transitorias, en la mayoría de los casos terminan por extenderse en el tiempo de manera tal que la persona contratada a honorarios se torna en un servidor permanente, pero sujeto a un régimen jurídico normalmente más desventajoso que el resto de quienes se desempeñan en el pertinente organismo, cumpliendo habitualmente idénticas funciones

Dictamen

En la Contraloría aseguran que este será el dictamen más relevante de este año y están conscientes de que tendrá efectos en la nueva administración del Presidente electo Gabriel Boric, pero descartan que este criterio esté motivado por el cambio de gobierno. De hecho, fuentes de la entidad comentan que en realidad este no es un cambio de criterio, sino que solamente es una precisión para aplicar el Estatuto Administrativo como corresponde. Además comentan que la cantidad de personas contratadas por honorarios ha tenido un aumento exponencial que, solo a nivel central, acumula casi 45 mil funcionarios. El gobierno central tiene cerca de 420 mil empleados.

En el mundo municipal, más de la mitad está bajo esta figura. Por lo tanto, dice Contraloría, los honorarios han dejado de ser excepcionales ya que si esto no fuera así, no se daría este fenómeno de aumento exponencial.

Bermúdez quiso armonizar la situación tomando en cuenta la realidad de los funcionarios públicos y la jurisprudencia de los tribunales. Lo primero que dice la entidad es que “todas las labores que, por su naturaleza, son inherentes a la función pública, deben desarrollarse por los servidores de planta o a contrata del respectivo organismo y, excepcionalmente, por personas contratadas a honorarios”.

En esa línea Bermúdez “reconoce la existencia de servidores a honorarios que no han debido tener esta condición, y que, en los hechos desempeñan las mismas funciones que el personal a contrata, pero en condiciones normalmente más desfavorables”.

Por lo mismo, dictaminó que “la relación que los una con la Administración sea estatutaria, con los mismos derechos y obligaciones que el legislador ha previsto para el resto de los funcionarios públicos”. ¿Qué significa esto? Implica que “deberán quedar sometidos al régimen jurídico previsto por el legislador para los funcionarios que no sean de planta, es decir, a contrata o a la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto”.

En términos prácticos, Bermúdez ordena que el Estado de manera progresiva le ponga fin a los honorarios en el caso de funcionarios que realizan funciones habituales y permanentes. El dictamen establece un calendario para que esto se haga de forma paulatina, pero considera su pleno cumplimiento en 2023.

El profesor de derecho administrativo de la Universidad de Valparaíso, Flavio Quezada, plantea que este dictamen implica una innovación adicional a lo ya realizado por los tribunales. “Aunque la Contraloría se sirve de criterios ya adelantados en una jurisprudencia judicial bastante consistente, el dictamen es una innovación mayor por la solución global que propone. Primero, porque aspira a modificar completamente la realidad de los servidores públicos bajo contrato de honorarios, la cual está muy extendida. Segundo, porque integra esta solución a lo decidido previamente en materia de contratas. En suma, leído globalmente es toda una revolución en la función pública chilena”, dice Quezada.

El académico agrega que “el efecto más relevante sería un progresivo y próximo fin a la práctica de contratar mediante contratos de honorarios a servidores que realizan funciones habituales. Sea mediante la no renovación o su traspaso a la calidad de contratas”.

Quezada también apunta a lo que el Estado se podrá ahorrar por concepto de indemnizaciones. Esto debido a que son varios los funcionarios a honorarios que una vez despedidos, acuden a los tribunales y ganan sus casos. El inicio de este jurisprudencia viene de 2014 con un cambio de criterio realizado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, específicamente una línea desarrollada por las ministras Gloria Ana Chevesich, Andrea Muñoz, Ricardo Blanco y el exsupremo Carlos Cerda.

“El dictamen señala que se aspira no solo a proteger a los servidores públicos precarizados, recordemos que pronto habrá un cambio de gobierno, sino que también a las arcas fiscales, aspirando a evitar nuevas condenas judiciales por el criterio general que ahora hace general. Recordemos que los dictámenes de la Contraloría son obligatorios para la Administración Pública y su incumplimiento acarrea responsabilidad administrativa”, dice Quezada.

Finalmente, el experto explica que “esto no significa que se acabe la facultad de contratar bajo el régimen de honorarios, sino que será acotada a las estrictas hipótesis que habilita la ley y que el dictamen desarrolla. En rigor, lo que se crea es un camino de transición para cumplir la ley. Ni más ni menos”.

Estas excepciones, que vienen detalladas en el dictamen, aplicarán principalmente para asesores externos “de verdad”, no aquellos en los que solo se pone en el papel que tienen esa calidad. Esto implica, por ejemplo, personas que no tienen oficina ni escritorio en la institución, alguien que “va y viene”, que no forma parte de la dotación permanente y que no tiene una subordinación ni un vínculo jerárquico intenso. También se permitirá honorarios para asesores de confianza que trabajen en gabinetes del Presidente de la República, ministros, subsecretarios y jefes de servicios; y para los profesores por hora en universidades o centros de formación técnica del Estado.

Sobre los asesores de confianza, la Contraloría dice que si bien pueden desempeñar funciones consideradas habituales, “la aplicación del régimen de honorarios se justifica en la naturaleza especial y flexible de la relación, fundada en un marcado grado de confianza y, por tanto, discrecionalidad de la autoridad respectiva”.

“No debe sorprender que la Contraloría adopte decisiones así. Históricamente ha cumplido un rol de constructora de la legalidad administrativa chilena, desde su posición de cercana y experta en el quehacer público. De hecho, ha ocurrido antes que sus criterios jurisprudenciales, si son robustos técnicamente y socialmente aceptados, luego se incorporan en los cuerpos legales e, incluso, en el propio texto constitucional. Un rol así cumplió el Consejo de Estado francés en su país, para dar un ejemplo extranjero”, concluye el académico.

El abogado laboralista Diego Nodleman, sin embargo manifiesta un matiz a este dictamen. Nodleman pone en duda que esta haya sido la vía idónea para solucionar el problema de los honorarios en la administración pública: “Si bien el ánimo es, en principio, valorable, la solución requiere de una política pública concreta que tienda al bueno uso de los recursos públicos y a una mayor eficiencia, eficacia y, tal vez, reducción del tamaño del Estado. En este sentido, planteándose como solución el traspaso de los honorarios al régimen de contrata, el ánimo no comulga con esta necesidad y se posiciona como una salida acelerada de la nebulosa”.

El subsecretario de Hacienda, Alejandro Weber, explica que todos los años la ley de reajuste fija los cupos de honorarios que pueden ser pasados a contrata. Esta cifra suele rondear los ocho mil cupos. “Hoy día hay cerca de 45 mil honorarios en el gobierno central. Esto significa una presión de gasto para 2023 por tener que traspasar todos los honorarios a la contrata en régimen”, comenta Weber.

A su vez el subsecretario asegura que el gobierno también ha querido avanzar en esta dirección ya que el Ejecutivo ha trabajado en un proyecto de empleo público. Esta iniciativa fue puesta en consulta pública en enero de 2021 y contó con una participación de cerca de 60 mil personas. Parte de las conclusiones de esa consulta fueron la necesidad de regular el empleo en el Estado generando indemnización, traspasando a los honorarios a la contrata y además generando una verdadera carrera funcionaria en el Estado.

“Por eso es que hay que tomar este dictamen de la Contraloría como una oportunidad para legislar. No podemos seguir construyendo un empleo público de manera inorgánica a través de dictámenes sino que tenemos que poner la evidencia sobre la mesa, discutir en el Congreso para poder perfeccionar nuestro empleo público con miras a los desafíos del siglo XXI”, dice Weber.