Los 4 precedentes que sentará el fallo del emblemático Caso Tissue

Dos años han pasado desde aquel 27 de octubre de 2015, cuando la Fiscalía Nacional Económica (FNE) movilizó a los mercados, tras acusar a CMPC -con marcas como Confort y Elite- y a SCA -Favorita y Magiklin- de coludirse en el mercado del tissue; ambas empresas se habían delatado, la de los Matte eso sí, había llegado primero. Fue el día donde una de las compañías más tradicionales del país estuvo en entredicho; situación que se extendió por años. Hoy, 26 meses después, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) le dio la razón a la FNE. El viernes en un fallo de más de 100 páginas, la entidad acreditó que ambas compañías se coordinaron para asignarse cuotas de participación de mercado y fijar precios de venta entre los años 2000 y 2011. El Tribunal también respaldó a CMPC en calidad de primer delator, eximiéndolo de multas, aunque sí aseveró que fueron ellos los coordinadores del cartel. SCA, en tanto, fue "totalmente vencida", se lee en el fallo. No sólo se le condenó al pago de UTA 20.000 (unos US$18,3 millones), sino también en costas. La firma sueca, sin embargo, ya anunció que apelará a la Corte Suprema.

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Más allá de ello, la resolución sienta más de algún precedente que ya se visualizan como dignos de analizar.

Ya no es sólo multa, debutan exigentes medidas de cumplimiento para compañías coludidas

Ocho son las exigencias que deberá cumplir CMPC y SCA, según el programa de cumplimiento que las obligó a materializar el TDLC. Algunas de ellas son la creación de un Comité de Cumplimiento facultado para nombrar a un Oficial de Cumplimiento; la entrega del fallo a todos los empleados con alto nivel de responsabilidad, y su declaración jurada respecto a su comprensión; auditorías, capacitaciones, etc. Tal nivel de exigencias es inédito. Es primera vez que el Tribunal ordena estas medidas para promover la libre competencia entre empresas coludidas.

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Según explica el abogado Pablo Pardo, la más relevante de ellas dice relación con el Comité de Cumplimiento. "Este dará un rol más activo a la FNE, porque verificará si se cumplen o no estas medidas decretadas que involucran a los integrantes de las compañías".

Añade que la exigencia de estas medidas responde a que, dado el nivel de la prueba, no existe duda de la responsabilidad de las compañías. "El TDLC llegó a un convencimiento total del período de la colusión", señaló.

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El tribunal enfrenta por primera vez la temática de la coacción

Por primera vez, el fallo del TDLC analizó la coacción y sus alcances. Esto, luego que SCA acusara a CMPC de haber sido coaccionado -dado su tamaño- para participar en el cartel, con la finalidad de que se le quitaran los beneficios de la delación compensada a la firma de los Matte, y recayeran en la firma sueca. El Tribunal desestimó ese argumento. Señaló que la única forma de acreditar coacción dentro de la colusión, sería obteniendo pruebas de violencia física y sicológica, no bastando sólo esta última, por parte de una de las compañías. Asimismo, descartó que la coacción económica, es decir el tamaño de la firma, fuese uno de los factores relevantes, debido a que esta sería natural en la existencia de cualquier cartel.

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Esto para el abogado de Aninat Schwencke & cía, Pablo Pardo, marcaría un precedente, porque le otorgaría tranquilidad a las compañías para delatarse y obtener el beneficio. "Las empresas saben que en la medida que no hayan ejercido presiones propiamente tal pueden ser acreedoras de ese beneficio de delación compensada, eximiéndose de las multas, tal como pasó con CMPC", subrayó.

Caso con dos delatores valida mecanismo e incentiva a empresas a colaborar

El que ambas empresas delataran su participación en la colusión de forma simultánea fue, sin duda, una situación inédita. Es el primer caso donde justamente las partes acusadas revelaron sus prácticas anticompetitivas ante la Fiscalía Nacional Económica, con la finalidad de acceder a los beneficios otorgados por la delación compensada.

Según expertos, este hecho derivaría en un panorama positivo, ya que la decisión de autoinculparse se traduciría en un buen funcionamiento de la normativa. El académico de la PUC, Felipe Bravo, asegura así que esto refleja que el incentivo de la delación compensada ha logrado penetrar en las compañías, permitiendo la colaboración de las empresas implicadas, las cuales aportarían antecedentes claves de la investigación, permitiendo destrabar carteles.

Pese a lo anterior, el abogado Pablo Pardo alerta respecto a que esta acción también podría derivar en que, a ojos de la ciudadanía, quedara una sensación de protección a las firmas condenadas, considerando que con la normativa actual, si bien el primer delator se exime de la totalidad de las penas, el segundo de todas formas tiene una rebaja en las multas.

Compensaciones a consumidores se empiezan a tramitar en paralelo

Si bien tradicionalmente las compensaciones a consumidores se veían tras la sentencia, ahora el hecho de que ambas empresas se hubiesen delatado, aceleró tal procedimiento. En ese sentido -señalan expertos- el caso en sí sienta un precedente respecto al tratamiento indemnizatorio de los usuarios. Y es que una vez que CMPC y SCA confesaron su participación dentro del cartel, se activaron de inmediato demandas de indemnización de perjuicios ante los juzgados civiles, sin esperar la publicación de un fallo que acreditara el ilícito. De esta forma, hace unas semanas se inició la primera demanda indemnizatoria ante el TDLC de parte Conadecus. Además, se logró el acuerdo compensatorio de CMPC con el Sernac para el pago de $7.000 a todo mayor de 18. Según el profesor de Derecho de la UC, Felipe Bravo, este es el único caso de un acuerdo compensatorio a consumidores sin la existencia de un juicio previo o de algún fallo que acredite la existencia de un cartel, pese a existir delación compensada. Previo a este caso, las empresas veían riesgoso llegar a un acuerdo, debido a que dicho monto entregado a los afectados podría sumarse a multas que el tribunal estableciese a beneficio fiscal.

Los argumentos de SCA que el TDLC desestimó y que llevaron incluso a condenar a la firma en costas

¿Origen del cartel? El 2000 y no en 2006

Fue una de las peleas que intentó dar SCA desde que estalló el escándalo del Tissue. Para la firma sueca, la coordinación con CMPC no había partido el 2000 como aseguraba la compañía ligada a los Matte, sino el 2006, tras una agresiva estrategia de la Papelera iniciada en 2003 por la entrada de SCA en la propiedad de PISA. Todo ello, fue desestimado por el TDLC. A su juicio, no existen dudas de que el cartel partió el 2000 en una primera reunión, entre representantes de SCA y CMPC, en Las Brisas de Chicureo. Para el Tribunal, además careció de lógica que una empresa -CMPC- se delatara de haber celebrado un acuerdo colusorio por un período mayor al que efectivamente fue.

La rechazada colusión entre CMPC y D&S

En marzo pasado y en medio de los alegatos del caso, SCA lanzó una bomba que no dejó a nadie indiferente. La empresa sueca aseguró ante la audiencia que CMPC se había coludido con D&S, hoy Walmart, mediante la firma de un acuerdo comercial en 2003, con lo que podría haber controlado el mercado. Si bien, fue un remezón mediático para la causa, el TDLC no le dio mayor importancia. Es que si bien el Tribunal no ahondó en las consecuencia que pudiese tener tal acuerdo para la libre competencia, sí aseguró que éste no es incompatible con la colusión entre las requeridas durante la misma época. "Que CMPC y D&S hayan celebrado un acuerdo comercial en 2003, no desvirtúa la conclusión arribada acerca de la existencia de un acuerdo colusivo entre las requeridas", se lee en el fallo.

La prescripción que no fue

SCA dio un paso más en su intento por hacer valer su punto. Aseguró que de acreditarse que el cartel partió el 2000 -como dijo CMPC- éste habría sido distinto al que hubiese partido en 2006, por lo que no se configuraría un ilícito único. Dado ello, el primero estaría prescrito. El TDLC rechazó tal tesis. Para la entidad existe claridad de que el acuerdo partió el 2000 y se extendió hasta 2011, siendo un pacto único. Y como la prescripción en casos de colusión vence cinco años después de la ejecución de la conducta y esta concluyó en 2011 y el requerimiento fue presentado en 2015, el ilícito estaría plenamente vigente.

La reducción de multa que se intentó pelear

-Para SCA, la multa máxima que se le debería haber aplicado de encontrarse culpable era de UTA 10.000. Esto, puesto que el régimen vigente cuando comenzó el hecho definía ese tope como máximo. El Tribunal también desestimó tal percepción. A su juicio, correspondía aplicar el último de los textos vigentes mientras duró la conducta, es decir, el de 2011 que justamente ya había elevado, en 2009, las multas hasta UTA 30.000. Al final del día, la FNE pidió una sanción de UTA 20.000 que el Tribunal encontró más que justificada dado que era, primero, inferior a lo que SCA recaudó en el período colusorio, además, precisó, que no se consideró la "supuesta colaboración" que la firma sueca dice haber prestado a la FNE, ya que ésta no fue más allá de lo propio que exige la delación compensada, señalaron.