El desempeño de los organismos de libre competencia

Independientemente del tipo de procedimiento que se inicie, ya sea un requerimiento o una demanda presentada ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC), el sistema tarda alrededor de 3 años en entregar una resolución o sentencia definitiva sobre un caso en materia de libre competencia.

Hoy, la duración promedio de los procedimientos ante el TDLC toma aproximadamente un año y cuatro meses. A esto, se suman el tiempo que tarda la Corte Suprema, en torno a un año y dos meses, en revisar la decisión del Tribunal, en aquellos casos en que ambos tribunales intervienen. Es decir, una duración promedio similar entre ambos organismos, según un estudio del Centro de Competencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez, que analizó los casos desde 2014 hasta la fecha.

Felipe Irarrázabal, director de CeCo y exfiscal nacional económico, sostiene que si bien es difícil hacer una comparación con otros países, dada la particularidad de nuestro sistema, si se compara con el europeo, los tiempos del TDLC y la Corte Suprema son más bajos que la duración de los procedimientos en materia de libre competencia ante el Tribunal de Justicia y del Tribunal General de la Unión Europea. "Si se consideran los datos disponibles entre el 2014 y el 2018, en promedio, los procedimientos de libre competencia en Chile toman 21,5 meses en resolverse, mientras que en Europa la duración ronda los 41,5 meses", señala.

"Tengo la impresión de que nuestra institucionalidad es eficiente en términos del tiempo que se demora en otorgar una respuesta en materia de libre competencia", dice Irarrázabal. Respecto a lo que sucede ante el TDLC, destaca que el organismo se ha preocupado en acortar sus periodos de decisión y que, comparado con otros tribunales de Chile, maneja tiempo de decisión que aparecen como acotados.

De hecho, de acuerdo al estudio, los tiempos de duración de los procedimientos ante el TDLC han mostrado una tendencia a la baja desde el 2014. A diferencia de lo que sucede en la Corte Suprema, donde la revisión de este tipo de causas, evidencia una leve tendencia al alza.

Sin embargo, la investigación arrojó que, en promedio, el TDLC excede en más del doble el plazo legal establecido para dictar la sentencia, desde que éste declara el "estado de acuerdo" o "estado de fallo", momento del proceso en que se cierra el debate entre las partes.

Distinguiendo entre los tipos de procedimientos iniciados ante el TDLC, los contenciosos tardan más tiempo, un año y ocho meses en promedio, en resolverse que los no contenciosos, cuya investigación toma en promedio un año y un mes. Sin embargo, ante la Corte Suprema esta brecha de tiempo tiende a disminuir.

Por otra parte, los casos de colusión llevados ante el TDLC pueden demorar casi el doble, en promedio dos años y seis meses, que otro tipo de causas contenciosas que revisa el mismo tribunal, que tardan en promedio un año y cuatro meses. Sin embargo, ante la Corte Suprema esta distinción es prácticamente inexistente.

A diferencia de lo que sucede con las investigaciones ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE), la duración aproximada ante el TDLC no presenta grandes variaciones en los casos de colusión con delación compensada (926 días en promedio) en relación a aquellos en que no hubo delación compensada (1.032 días en promedio).

Entre 2017 y 2020, un total de 113 operaciones de concentración fueron revisadas por la FNE; un 87% de los casos fueron aprobados sin condiciones y solo tres operaciones fueron prohibidas. Una de estas, la adquisición de Nutrabien por parte de Ideal, luego fue aprobada con medidas por el TDLC.

En 2019 hubo un menor número de operaciones de concentración, en comparación a los años anteriores, lo que se atribuye al ajuste de umbrales que tuvo lugar en marzo de ese año, entre otros factores.

Según el análisis de CeCo sobre cuánto tardan las investigaciones de la FNE en materia de fusiones, aunque la ley establece plazos acotados para la revisión de las operaciones, aproximadamente 40 días corridos, en fase 1, y 90 días corridos, en fase 2, los tiempos efectivos de las investigaciones que lleva a cabo son mayores.

Así, la duración promedio de una investigación menos compleja, aprobada sin medidas en fase 1, fue de 63 días corridos. Mientras que las operaciones evaluadas en fase 2 tuvieron una duración aproximada de 274 días corridos desde la presentación de la notificación, alrededor de 9 meses.

De acuerdo al estudio de CeCo, esto se explica por los propios mecanismos que contempla la ley, que pueden extender los tiempos de revisión. Por una parte, la declaración de falta de completitud de las notificaciones declarada por la FNE al comienzo del procedimiento y, por otra parte, la presentación de medidas que dependen exclusivamente de las empresas o los acuerdos de suspensión, que requieren la voluntad de la FNE y las partes notificantes.

Sin embargo, aquí también los tiempos son menos si se compara con el sistema europeo. Irarrázabal indica que, de acuerdo a cifras que publica la firma legal Dechert, respecto a casos con fase 2 en Europa, su duración promedio fue de 15 meses, en 2017, y 12 meses, en 2018.

Por otra parte, el tiempo promedio total de investigación se ha mantenido relativamente estable a lo largo del tiempo. En 2017 fue de 96 días corridos, en 2018 de 77 días corridos y en 2019 de 79 días corridos. Sin embargo, el tiempo que transcurre entre la presentación de la notificación y el inicio de las investigaciones ha ido en aumento.

Irarrázabal sostiene que, de acuerdo a las cifras que publica Dechert para Estados Unidos, la duración promedio de las investigaciones de fusiones complejas fue de 10,8 meses en 2017, 10,5 meses en 2018 y 12,6 meses en 2019.

"En otras palabras, más allá de que una comparación directa no sea posible, puesto que los sistemas difieren, no se advierte, con la información de que se dispone, que nuestra institucionalidad tenga una duración mayor que jurisdicciones avanzadas, sino lo contrario", dice.

Sobre si es posible acortar los tiempos que demora una investigación de la FNE en materia de fusiones, Irarrázabal señala que los tiempos vienen establecidos por la ley, se encuentran en general alineados con las tendencias mundiales, pero los casos más complejos requieren de más tiempo de la autoridad. "Quizás cuando el sistema esté más maduro, tanto el sector público como el privado van a poder acelerar los procesos", añade.

Ahora bien, mayores son los tiempos de los procedimientos de la FNE en la investigación de posibles colusiones o carteles. Entre el 2014 y 2020, la FNE ha conducido un total de 45 procedimientos por eventuales carteles. Según otro estudio de CeCo, que revisó los tiempos que tarda el organismo en investigar casos de colusión, concluyó que la duración promedio de las investigaciones fue de dos años y siete meses; las que fueron archivadas tardaron en promedio dos años y un mes, mientras que las que terminaron con un requerimiento ante el TDLC, duraron en aproximadamente tres años y cuatro meses.

Respecto de aquellas investigaciones que concluyeron con el requerimiento ante el TDLC, cuando se concedieron beneficios por delación compensada la duración promedio fue de 846 días, versus los 1.600 días de las investigaciones en donde no existió dicho beneficio.

En otras palabras, las investigaciones con delación han durado sustancialmente menos que aquellas en donde no existió este mecanismo. "La figura de la delación compensada juega un papel crucial y esto se puede ver reflejado en que la duración de la investigación de un cartel se reduce a casi la mitad del tiempo cuando existe una delación. Aquí se necesita que el país y sus autoridades tomen mayor conciencia de la importancia de la delación compensada, como el mecanismo más efectivo para desbaratar carteles", dice Irarrázabal. "Si bien los plazos parecen extensos, en términos generales estos se asemejan o incluso resultan más acotados de lo que se puede apreciar en otras jurisdicciones", añade.

A nivel general, plantea que, "a pesar de ser perfectible, nuestra institucionalidad de libre competencia parece gozar de buena salud en términos de plazos, aunque siempre será bienvenido que los plazos promedios se acorten". Un espacio de mejora que podría reducir la incertidumbre de la duración de la etapa inicial de los procedimientos de fusiones de la FNE, afirma, podría venir de la mano de afinar los antecedentes que deben acompañar los notificantes.