Como un “déjà vu”, el caso Penta volvió a toparse con el Servicio de Impuestos Internos (SII). Si en 2014 el servicio se querelló por fraude al fisco y delito tributario, esta semana Ciper dio a conocer que los gastos asociados a la defensa de la empresa en esos juicios fueron considerados gastos necesarios para producir la renta. Para el servicio todo está apegado a la legislación vigente. “Todo contribuyente tiene derecho a defensa letrada, y como contribuyente, por lo tanto, tiene derecho también a rebajar el gasto en el cual incurre en esa defensa”, afirma el director del SII, Fernando Barraza.

Dice que entiende “el impacto e incluso la molestia de la ciudadanía”, por ello subraya que es “importante poder explicar de manera transparente cuáles son las razones y los principios que aplica a esta situación, puesto que en gran medida nos damos cuenta que hay mucho desconocimiento”.

¿Cuáles son esos principios que menciona?

-Lo primero que me parece relevante considerar es que todos los contribuyentes tienen derecho a rebajar los gastos en defensa judicial o administrativa. Ese es un principio relevante, puesto que está consagrado en las distintas normas. Todo contribuyente tiene derecho a defensa letrada, y como contribuyente, por lo tanto, tiene derecho también a rebajar el gasto en el cual incurre en esa defensa. Cuando decimos todo contribuyente nos referimos a que es independiente de su tamaño, condición o actividad. Ese es un principio muy relevante que de pronto no se entiende y pareciera que aquí hay un privilegio, que hay una excepción, pero no, lo que hay es el reconocimiento al gasto en defensa a la que todos tienen derecho. Además, hay un segundo principio que es el de la igualdad ante la ley.

Los funcionarios del SII, a través de una declaración pública, dijeron que en la circular 53, que detalla lo que se considera gasto o no, se indica que “no procede considerar como gastos necesarios para producir la renta aquellos que tengan como causa la culpa leve o grave del contribuyente”. ¿Por qué no aplica en este caso?

-Ahí falta entendimiento. Es un desafío para nosotros que nuestros funcionarios comprendan también cuáles son esas distinciones. Una cosa son los gastos asociados al acto mismo, y otra es la defensa. Por ejemplo, un transportista tiene un accidente y ese accidente es consecuencia de un acto propio culposo del transportista: un choque a una casa y producto de ese acto se destruya la fachada de esa casa. Ahí, el gasto asociado a la reparación de ese jardín y fachada no es aceptado, porque es un acto culposo, pero el gasto en defensa de ese juicio, en caso que el propietario de la casa lo demande, sí es aceptado. Eso está claramente establecido en la circular 53, ya que hace esa distinción. No ha sido fácil explicarlo y no ha sido fácil entenderlo (por parte de la ciudadanía), porque a su vez resulta un poco contraintuitivo, extraño y podrá no gustarnos, pero está consagrado de esa manera y al SII como una institución del Estado no le queda más alternativa que aplicar la ley de manera lo más estricta posible, basado en estos principios.

¿Cuál sería “el acto propio culposo” del caso Penta que lo haría no merecer que sus gastos en defensa fueran gastos necesarios para producir la renta?

-Prefiero no hablar del caso Penta en particular, pero sí puedo señalar que lo que rebajamos son los gastos de la empresa, no de los controladores. Desde esa perspectiva estamos haciendo esa distinción. Esas empresas todavía no son condenadas y lo que estamos haciendo es el reconocimiento del gasto. Tampoco podemos pedirle a la norma tributaria ni a la institución que intente aplicar por la vía de la norma tributaria penas que no fueron aplicadas por otras instancias. Los controladores fueron condenados con penas que parecen bajas, y eso obviamente genera una preocupación y un impacto, pero es importante precisar que el SII no es el responsable de esa condena. El SII en estos casos se querelló y quien condena es otro ente del Estado, por lo tanto, es importante entender cuál es la función del servicio, que es el cumplimiento estrictamente del ámbito tributario. En los casos cuando hay delito, tenemos la posibilidad de querellarnos como lo fue en este. A los controladores hubo condena, y en las empresas aún está en juicio.

En primera instancia, el SII rechazó aceptar estos gastos como necesarios para producir la renta, sin embargo, la empresa apeló y el servicio terminó por aceptarla. ¿Es un proceso habitual que haya este tipo de cambio de criterios?

-Los contribuyentes al hacer la declaración de impuestos anual rebajan sus gastos y lo que hacemos siempre es fiscalizar esas declaraciones, y como resultado de esa fiscalización se detecta si corresponden gastos para producir la renta o no. En general, los gastos en defensa se aceptan. Cuando pueden no aceptarse es cuando falta acreditación y se pide que se acrediten. Si no logran acreditarlo, el SII lo rechaza y por lo tanto cobra lo que corresponda. Si el contribuyente no está conforme puede ir a la instancia administrativa para efectos de resolver esa controversia. En el caso de la Reposición Administrativa Voluntaria presentada por Empresas Penta SpA, el Departamento de Procedimientos Administrativos Tributarios de la Dirección de Grandes Contribuyentes tomó en consideración antecedentes entregados por el contribuyente que estaban en línea con definiciones normativas adoptadas con anterioridad, por ejemplo, en lo relacionado con que los honorarios por concepto de defensa judicial son reconocidos como gastos necesarios para producir renta cuando dicen relación con la defensa de la actividad del contribuyente. De esta forma, solo se aceptaron los gastos correspondientes a la defensa judicial del grupo empresarial y no de sus controladores. Aproximadamente de un total de 800 casos al año a nivel país que van a revisión, 2/3 se acogen en parte o totalmente, tampoco es algo excepcional.

¿Está bien, entonces, que se incluya la defensa de una empresa como gasto necesario?

-Es importante señalar que la posibilidad de deducir como gasto lo asociado a la defensa o asesoría legal se ha aceptado como gastos antes y después de la Ley de Modernización Tributaria. Por ejemplo, en 2016 ya se establecía como criterio que la defensa sea acepta en el sentido que está vinculada con el desarrollo del giro. Es de interés de la empresa defenderse en sedes judiciales, ya sea para defender patrimonio, en casos extremos cuando está envuelta la responsabilidad penal de la empresa, e incluso la existencia legal misma. La defensa legal es inevitable para la empresa que está destinada a mantener o conservar el patrimonio de la empresa. Esto es bastante común. De las casi 7.000 auditorías que hacemos al año, más de 1.000 se relacionan con gasto en defensa.

¿Y al ser condenada o estar en algún juicio tributario no debería perder esa opción? ¿Debería revisarse?

-El gasto en defensa es independiente del juicio. Aplica a los juicios laborales, penales, tributarios, o de cualquier otra naturaleza. Es independiente del juicio y de los resultados de ese juicio. Claro, es raro, contraintuitivo que a alguien que litigó con nosotros, le aceptemos el gasto de defensa como necesario para producir la renta, pero esa es la ley. Así está establecida la norma, y mientras la ley no cambie, nosotros como institución estamos obligados a cumplirla. Sin arbitrariedades, resguardando los valores de justicia y equidad tributaria.

Se ha argumentado que esto permitiría, por ejemplo, que todas las isapres descuenten de sus impuestos el pago de abogados y costas derivadas por el alza de sus planes. ¿Opera como símil o es un caso distinto?

-En el tema de las isapres lo que el servicio ha interpretado son las costas asociados al caso, pero no son gastos en defensa. Una cosa es el tratamiento tributario de la condena en costas personales y otra es la defensa propia del contribuyente. En un caso de 2016, se rechazó el gasto asociado a la condena en costas, porque las isapres habían sido condenadas en costas por la mala fe procesal, lo cual remite a una negligencia y culpa propia, y no está vinculado al derecho a defensa propiamente tal. El oficio de 2016 distingue entre las costas y los honorarios que tiene que pagar al abogado por defenderlo en ese juicio.

En la Comisión de Hacienda dijo que iba a revisar si el caso cumplió con todos los pasos necesarios. ¿Qué pasa si se detecta que hubo alguna irregularidad?

-El director no participa de esta decisión. La misma ley faculta para aquello a los directores regionales, en este caso, la Dirección de Grandes Contribuyentes. Por el impacto que ha tenido esta causa me parece que una forma de transparencia es que una instancia interna independiente de los que estuvieron involucrados en el proceso haga una auditoría del procedimiento. Para eso tenemos la Subdirección de Contraloría Interna, que realiza las auditorías. Se hacen distintas auditorías al año. Algunas están establecidas y otras que son emergentes. Esta es emergente y determinará si se cumplió con todo el procedimiento y las normas internas que se establecen. Junto a ello, instruí un sumario por el secreto tributario. Hay que reconocer que hubo una falta a una obligación legal que tenemos todos los funcionario en el SII, que es el secreto tributario.

¿Qué pasa si la auditoría detecta que el procedimiento no fue correcto?

-Siempre una fiscalización se puede revisar, una acción del SII se puede revisar dentro de un periodo. Y si la auditoría llegara a determinar que no se cumplió adecuadamente, se pueden iniciar sumarios asociados. Está dentro de las facultades del SII. No tiene plazo, pero pedí urgencia y ya partió.

¿Qué les responde a los parlamentarios que lo critican y que aprobaron la ley con estos cambios que incluyeron la defensa en el concepto de gasto?

-Es importante que cada institución se haga cargo de lo que le corresponde. Las leyes se hacen en el Parlamento, son propuestas por el Ejecutivo al Poder Legislativo. A nosotros lo que nos corresponde es aplicar la ley, y ahí tenemos facultad de interpretación. Así como a nosotros no nos corresponde hacer la ley, tampoco nos corresponde opinar sobre la ley, sino que aplicarla. Podrá gustarnos o no, pero tenemos que ser capaces de aplicarla. La tenemos que aplicar con los principios de certeza tributaria, de equidad. Desde esa perspectiva nosotros nos hacemos cargo de lo que corresponde, los parlamentarios de lo que a ellos les corresponde, y la justicia respecto a las condenas, no solo tributarias. Desde esa perspectiva, no le pidan al SII que se haga cargo de cuestiones que no le competen. Hoy día parece que las clases de ética, que fue la condena a los controladores de esa empresa, fuera responsabilidad del SII, y eso no es responsabilidad del servicio. Es importante hacer las distinciones y respetar la institucionalidad. No porque no nos gusten ciertas decisiones le vamos a faltar el respeto al SII. Si hay una legislación que no nos gusta, cambiemos las ley, pero eso no es responsabilidad del servicio.

Contraloría está haciendo una auditoría a todo el proceso de implementación del bono clase media. ¿Cuál es el balance que hace de esta medida?

-Al servicio la ley le encargó hacer esto. Y lo hizo de la mejor manera que pudo en el corto tiempo que tuvo. Fue una ley que se aprobó en corto tiempo y entró en vigencia de manera inmediata. El SII, el mismo día de la publicación de la ley, logró iniciar la implementación de este beneficio. Desde esa perspectiva, el SII aplicó todas sus capacidades para cumplir con esta ley.

En cuanto al proceso de las 437 mil personas que cobraron el bono sin contar con los requisitos, ¿se está siguiendo un proceso habitual?

-Hoy día poco más de 437 mil personas están en observación, porque no nos cuadraba el sueldo que ellos se autodeclararon con el sistema y estamos haciendo lo que siempre hacemos: les damos espacio para que las personas vengan y nos demuestren que lo que se declaró estaba bien, o si ese no es el caso, que lo devuelvan. Es lo mismo que hacemos con las declaraciones de impuestos. Nosotros no hemos salido a perseguir a nadie, ni a criminalizarlos. Lo que hemos dicho es aquí hay un número de personas que tienen diferencias y, por lo tanto, se deben aclarar esas diferencias.

¿Y para el caso de los funcionarios públicos, hay alguna diferencia en el proceso?

-No hacemos diferencias entre privados o funcionarios públicos. Lo que sí estamos haciendo es compartir con las distintas reparticiones públicas el listado de sus funcionarios involucrados, para que cada repartición adopte las medidas que tenga que adoptar.

En la ciudadanía hay una sensación de que se persigue a los chicos y no a los grandes. ¿Qué puede responder al respecto?

-Primero explicarle que eso no es cierto. Nosotros tenemos un modelo de gestión de cumplimiento tributario que se basa en el riesgo de incumplimiento de los contribuyentes y aplicamos acciones de tratamiento proporcionales a ese nivel de riesgo, por lo tanto, para nosotros es indistinto si el contribuyente es grande o chico, aplicamos las acciones en función del riesgo del cumplimiento. No perseguimos a los pequeños por ser pequeños, ni a los grandes por ser grandes. Lo que hacemos es que todos cumplan el pago de sus impuestos en función de lo que les corresponde y, por lo tanto, le diría a la ciudadanía que confíe en esta institución.

¿Cómo va el proceso de implementación de la modernización tributaria?

-Este año ha sido especialmente intenso. Tenemos tres medidas relevantes: Operación Renta en pandemia, todas las iniciativas de apoyo por la pandemia y la Modernización Tributaria. Sobre este punto quisiera destacar como hito importante el IVA a los servicios digitales, donde acabamos de anunciar que hubo una recaudación de más de US$ 62 millones. También implementamos la tasa al patrimonio inmobiliario y ya llevamos recaudados más de US$ 80 millones. Por la aplicación del ISFUT hemos recaudado más de US$ 450 millones.