El artículo noveno de la primera Constitución chilena, la de 1818, decía así: “No puede el Estado privar a una persona alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria, y aun en ese caso, con la indispensable condición de un rateo proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca con tropelías e insultos”.

La debutante Constitución chilena recogía así algo que por primera vez había sido establecido décadas antes, en Francia, tras la Revolución Francesa. Fue la primera normativa en el mundo que estableció esas protecciones. La omnipotencia del Rey y sus arbitrariedades con sus súbditos llevó a los franceses a poner límites que perduran. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 17, lo escribió así: “Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y con la condición de haya una justa y previa indemnización”.

Chile adoptó esa tradición. En guerra contra la corona española, la naciente República de Chile reconoció un derecho de propiedad con limitaciones que sus sucesivas constituciones reprodujeron en cada cambio.

La Constitución de 1822 determinaba que solo un “raro caso de utilidad o necesidad común” permitiría privar a alguien de sus posesiones, por las que debía recibir una indemnización establecida “a justa tasación de hombres buenos”. Lo primero era determinado por los poderes Ejecutivo y Legislativo y el Supremo Tribunal de Justicia.

Un siglo más tarde, la Constitución de 1925 sancionaba la “inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna, salvo en virtud de sentencia judicial o de espropiación por razón de utilidad pública, calificada por una lei (sic)”. En ese caso, el dueño debía recibir, previamente, la “indemnización que se ajuste con él o que se determine en el juicio correspondiente”.

La gran transformación ocurrió con los cambios constitucionales de Jorge Alessandri, en 1965, y Eduardo Frei Montalva, en 1967, años de la reforma agraria en Chile. Sobre todo la segunda, que delegó en una ley general o especial las expropiaciones por utilidad pública o interés social. ¿Cómo se pagaba? Una ley fijaría las normas de la indemnización, pero su monto y condiciones de pago se determinarían “equitativamente” considerando los intereses de “la colectividad y de los expropiados”. Sí determinó una vía específica para los “predios rústicos”, lo que facilitó la reforma agraria. En ese caso, el pago era equivalente al avalúo fiscal, con “una parte al contado y el saldo en un plazo no superior a treinta años”. Fue la puerta que abrieron los gobiernos de Eduardo Frei y Salvador Allende para reformar la estructura de propiedad de la tierra. Un trauma que sirvió de base para la Constitución de 1980.

En su artículo 19, número 24, la Constitución de 1980 estableció el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Pero en caso de las expropiaciones, reguló mucho más. Por ejemplo, que el expropiado tuviese el derecho a indemnización, “por el daño patrimonial efectivamente causado”. Ya no era a valor del avalúo fiscal y debía ser, entonces, el valor comercial de su propiedad. Segundo, que el Estado podía tomar posesión del bien solo una vez pagada toda la indemnización. Con ello, suprimió el pago en cuotas. Y tercero, estableció un procedimiento de reclamo ante los tribunales ordinarios. “A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado”, dice el texto constitucional vigente.

“Las constituciones son hijas de su realidad”, recuerda un constitucionalista que explica que el texto de 1980, firmado por Augusto Pinochet, estableció una protección extra y adicional para exorcizar los peligros de los gobiernos precedentes.

“La Constitución del 80 es muy al estilo de la Guerra Fría. Es una de las que, en el mundo, tiene más normado el derecho a la propiedad, junto a la cubana, pero en el otro extremo. Entonces, cualquier modificación que se haga va a tender a establecer generalidades y dejar muchos aspectos a la legislación”, opina la abogada y profesora de derecho constitucional Claudia Sarmiento. Coincide otro jurista chileno, Jorge Contesse, desde Estados Unidos: “La regulación maximalista del derecho de propiedad que tenemos en la Constitución vigente es inédita en el mundo”.

“Todas las constituciones en el mundo se escriben sobre las historias y traumas de cada país”, responde Sebastián Soto, abogado y miembro del Consejo de Defensa del Estado (CDE), quien cita dos ejemplos de textos basados en la propia historia de sus países: la Constitución alemana incorpora el límite máximo de déficit fiscal y la brasileña regula la remuneración de las horas extraordinarias. “Ese nivel de detalle en la Constitución lo tenemos en Chile, entre otras cosas, para la expropiación, porque sabemos que en el pasado hubo enormes abusos”, justifica Soto. “Más que hijas de su tiempo, las constituciones van recogiendo las enseñanzas que van dejando las experiencias traumáticas que el país va atravesando”, dice el abogado Arturo Fermandois, quien pone otro ejemplo: el estatuto que otorga exclusividad al Presidente en materia presupuestaria, que toma las lecciones de la guerra civil de 1891.

Hace una semana, la comisión de Derechos Fundamentales de la Convención Constituyente aprobó un nuevo estatuto sobre la propiedad y la expropiación. Y los fantasmas de los traumas del pasado resucitaron.

La iniciativa de norma número 293, firmada por constituyentes del Frente Amplio e Independientes No Neutrales, fue aprobada el viernes 11 de febrero por 23 votos contra 10 en la comisión de Derechos Fundamentales. El texto garantiza “a todas las personas el derecho de propiedad en todas sus especies y sobre toda clase de bienes”, pero, a diferencia de la Constitución del 80, solo propone amparar los bienes incorporales cuando lo determine expresamente la ley. La gran diferencia está en la privación del derecho a la propiedad. “Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de una ley que autorice la expropiación por una causa de utilidad pública o interés general. Esta ley determinará también el justo monto del pago, su forma y oportunidad; y deberá considerar tanto el interés público como el del titular”, dice el texto aprobado.

La redacción sacó ronchas en la derecha y en los empresarios. “Volvemos a la Constitución que permitió a Allende y Frei expropiar sin pagar. Los fantasmas salen del cementerio”, reclamó en público el constituyente de Vamos por Chile Bernardo Fontaine. Los dirigentes empresariales dijeron lo mismo. Enfático, el presidente de la Sofofa, Richard von Appen, lo consideró un retroceso de 50 años que precariza el derecho de propiedad y cambia reglas básicas como el pago al contado, antes de la toma de posesión material de un terreno.

En su defensa, los constituyentes que impulsaron la norma han afirmado que el derecho de propiedad está garantizado en la propuesta constitucional y que dejar su regulación a las leyes replica lo que establecen otras constituciones, como la alemana. Lo mismo dicen varios abogados que han estudiado el tema, establecen las cartas magnas de Italia o España. O la de Estados Unidos, que incorpora solo el concepto de “compensación justa”. Pero ahí retornan los fantasmas. “En ninguno de esos países se les ha ocurrido expropiar de la forma en que sí se le ocurrió ingeniosamente al Congreso en Chile en su momento”, recuerda Fermandois. “Esto ocurrió en Chile, no ocurrió en un país extraño de un continente remoto”, agrega. Sebastián Soto refuerza la misma idea: “Sería irresponsable que la Convención aprobara esta norma ya que despertaría uno de los traumas históricos del constitucionalismo chileno. Los procesos constituyentes deben evitar despertar los viejos fantasmas cuando no es necesario hacerlo”.

Otros constitucionalistas no creen que la norma 293 precarice el derecho de propiedad. “Lo que se hace es estandarizar el derecho de propiedad de acuerdo al derecho constitucional comparado. Si uno examina las distintas constituciones occidentales de los últimos 100 años, aparecen dos cuestiones principales: el derecho de propiedad y el derecho de las personas a que se puede expropiar solo si una ley lo dispone. Por lo tanto, la propuesta de la Convención no innova respecto del derecho constitucional universal”, opina Tomás Jordán, abogado DC que trabajó en la redacción del proyecto constitucional del segundo gobierno de Michelle Bachelet.

Contesse, por su parte, realza que el derecho de propiedad es un derecho fundamental y por ello es importante que esté recogido en la Constitución, pero dice que debe tener una regulación similar a la de otros derechos. “Es curioso que quienes promueven un minimalismo constitucional -lo que me parece correcto- nunca hayan llamado la atención sobre la regulación hipertrofiada de este derecho”, opina. Y si bien coincide que la Constitución de 1980 responde a su propia época, dice que lo mismo ocurrirá con la próxima Constitución. “La diferencia obviamente es que la primera fue elaborada a puertos cerradas por un grupo pequeño designado por una junta militar, mientras que la segunda está siendo elaborada por una convención constituyente elegida por votación popular”.

Según otro constitucionalista, quienes se oponen a esta nueva normativa están combatiendo enemigos que ya no existen, porque el Estado chileno ya no realiza expropiaciones como las que despiertan los malos recuerdos de algunos dirigentes del sector privado y ha concentrado su ejecución en el desarrollo de obras públicas. Fermandois concede que el Estado no se ha propuesto por ahora expropiar empresas o predios agrícolas. Pero el pasado regresa. “¿Por qué tanto interés en alterar el estatuto constitucional de las expropiaciones que rige actualmente? Esto ha funcionado bien, ha permitido al Estado expropiar todos los bienes que ha necesitado para el gigantesco desarrollo de las obras públicas en los últimos 30 años. Me pregunto: ¿no será que los promotores de esta reforma están buscando abrir espacios a las leyes para volver a prácticas que causaron tanto daño en el pasado?”, analiza.

El temor a que futuras leyes innoven sobre los resguardos actuales del estatuto de las expropiaciones es, precisamente, lo que más incomoda a los empresarios. El presidente de la CPC, Juan Sutil, cuestiona que la definición de las modalidades de expropiación quede al arbitrio de futuras mayorías parlamentarias circunstanciales, como ocurrió, dice, con el royalty a la minería o el adelanto a las rentas vitalicias, leyes que califica de confiscatorias (ver entrevista).

Bernardo Fontaine dice que se si aprueba la nueva norma, “cada ley de expropiación futura fijará la indemnización, el plazo y la forma de pago. O sea, el Congreso por simple mayoría y el gobierno de turno, fijarán el monto a indemnizar y el plazo y la forma de pago considerando, además, ‘el interés de la sociedad’. Una excusa para pagar menos que el valor de lo expropiado porque siempre se expropia por una necesidad social. Esa misma norma existía con Allende y le permitió expropiar sin pagar empresas, campos, etc., de todos tamaños”, argumenta.

Jorge Contesse defiende ese cambio porque de eso se trata, precisamente, lo que vendrá tras la nueva Constitución, argumenta. “La ley es la garantía que tenemos los ciudadanos respecto de la forma como se regulan nuestros derechos fundamentales. Por ello es inconstitucional que los derechos -propiedad, igualdad, libertad de culto, el que sea- quede entregado en su regulación al poder Ejecutivo de turno. Que lo haga el Congreso es lo correcto”.

Sebastián Soto tiene una opinión contraria. Aunque el legislador, dice, mañana podría eventualmente ser más sensato que la actual Convención, no existen hoy motivos para vaciar la Constitución de criterios razonables que no han limitado la gestión expropiatoria del Estado. “Delegar a la ley el monto de la indemnización, la forma y oportunidad es lo más grave. Esto implica que mañana podría la ley determinar la expropiación de tus bienes o ahorros, de una empresa o un medio de comunicación sin indemnización o fijar plazos o formas ridículas de pago”, dice el consejero del CDE.

Otro asunto sobre la expropiación genera escozor. Fermandois repara en una pequeña gran diferencia: la Constitución del 80 permitía reclamar el monto a pagar en tribunales ordinarios, igual que la Constitución alemana. En cambio, la norma 293 sitúa los litigios por las expropiaciones en los tribunales que determine la ley, y no ya para discutir el monto, sino solo la legalidad del acto expropiatorio. Otra vez, Fermandois retrocede en el tiempo. “Las leyes de expropiación en el pasado otorgaron facultades jurisdiccionales a órganos administrativos como la CORA (Corporación de la Reforma Agraria) o bien crearon tribunales especiales, como los tribunales agrarios, cuyo implícito objetivo era favorecer las expropiaciones”, afirma Fermandois, quien fue embajador chileno en Estados Unidos en el primer gobierno de Sebastián Piñera.

En este asunto, Tomás Jordán coincide. “Los tribunales ordinarios ha sido una buena medida y no veo la necesidad de cambiar esa disposición. Podría haber espacio a una voluntad legislativa que podría caer en arbitrariedad. Lo encuentro un error”, opina.

Según analiza Arturo Fermandois, la norma en discusión sobre propiedad privada es un deterioro en todos los frentes. Uno de ellos, a su juicio, es la relativización del resguardo a los bienes incorporales, un asunto que el texto de 1980, según los constituyentes que firmaron la norma 293, permitió extender la protección a una serie de derechos que no tienen sentido patrimonial, lo que terminó por “generar un proceso de propietarización de los derechos, trivializando su contenido”. Tomás Jordán afirma que aquello, por ejemplo, es lo que permitió la excesiva judicialización de las isapres, donde las cortes superiores han considerado en algunas sentencias que los beneficios que otorgan las isapres en sus contratos de salud ingresan al patrimonio de los afiliados y están asegurados por el dominio sobre los bienes incorporales.

Contesse recuerda que sobre los bienes incorporales existe una “especie de propiedad” desde el siglo XIX, lo que fue constitucionalizado en 1980 y se generó una jurisprudencia que distorsionó su sentido. “Me parece que la norma apunta a corregir esta distorsión de nuestra práctica constitucional, y no a buscar terminar con la propiedad. Los derechos seguirán estando protegidos jurídicamente”, opina.

El otro deterioro que acusa Fermandois es dejar sin amparo los títulos administrativos. “Es la contraparte de la misma estrategia de debilitar, desde la Constitución, toda la contratación que efectúa el Estado con los particulares, sean estos contratos de concesión, o contratos administrativos en general, permisos, licencias, inclusive hasta marcas comerciales”, afirma.

Las mismas críticas de Fermandois y Soto son compartidas por el convencional Bernardo Fontaine, quien preparó indicaciones que este sábado presentaría a la Convención Constitucional. Los cambios propuestos recogían toda la discusión: proteger bienes incorporales y títulos administrativos, reponer la titularidad de los tribunales ordinarios en las reclamaciones y, lo central, dejar en la Constitución la referencia a una indemnización equivalente al daño patrimonial efectivamente causado, al contado, en dinero efectivo y previo a la toma de posesión material del bien por parte del Estado. Fontaine resume así toda la discusión: “La propiedad es la madre de las batallas económicas en la Constitución”.