La Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) un informe sobre las bases de licitación pública e internacional para la suscripción de un contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio (CEOL), emitidas por el Ministerio de Minería en octubre del año pasado.
El informe fue aportado el 9 de marzo en el marco de la consulta formulada en diciembre del 2021 por la Compañía Minera Salares del Norte, que señala que las bases de licitación presentarían características que podrían vulnerar el Decreto de Ley 211, el cual fija las normas para la defensa de la libre competencia.
De acuerdo a la compañía, en este documento se establecieron condiciones y plazos que restringirían injustificadamente la competencia, reduciendo la intensidad competitiva del proceso licitatorio. Además, éstas serían discriminatorias si se comparan con el contrato adjudicado a la filial de Codelco, denominada Salar de Maricunga, y vulnerarían los objetivos de política pública que debería perseguir la licitación.
En su informe, la FNE presentó una descripción del contexto normativo para la suscripción de CEOL entre el Estado y empresas, una actualización del mercado nacional y mundial de explotación de litio y el análisis de sus condiciones de competencia, concluyendo que las cuotas de explotación licitadas en esta oportunidad no representarán más de 2% de la producción mundial y de 10% de la producción nacional de litio a 2031, por lo que su asignación no tendría la aptitud de incidir de manera relevante en la competencia de este mercado.
No obstante lo anterior, en consideración a la relevancia estratégica del litio –en su calidad de mineral no concesible y reservado de manera exclusiva para el Estado– y a que la asignación de CEOL es muy poco frecuente y condicionan la capacidad de entrada a este mercado, la Fiscalía procedió igualmente a revisar las condiciones de competencia contempladas en las bases objeto de la consulta.
En este aspecto, el informe elaborado por la División Antimonopolios señala que el diseño de las bases es consistente con el objetivo declarado por la autoridad sectorial, optando por un modelo de asignación combinatorial que sólo considera el monto de las ofertas económicas sin tomar en cuenta otros factores diferenciadores entre los oferentes.
El documento señala que dicha opción permitió realizar un proceso simple, rápido y transparente, aunque, por eso mismo, implicó dejar una serie de decisiones y riesgos inherentes a la explotación del litio a la decisión futura de las adjudicatarias.
La FNE agregó que los plazos considerados en las bases para presentar las ofertas y garantías fueron muy breves respecto de los criterios usualmente utilizados por el Tribunal al evaluar licitaciones públicas de la magnitud y complejidad de los proyectos de explotación de litio y su financiamiento.
En este sentido, advirtió que esto pudo haber reducido la participación de más oferentes, considerando que, de más de 70 empresas interesadas, sólo ocho presentaron ofertas, y tres de ellas con antecedentes administrativos y financieros incompletos, cuestión que podría haberse resuelto de contar con un mayor plazo.
Por otra parte, se descartó que el monto de las garantías exigidas o del pago mínimo exigido, su publicidad en forma previa a presentación de ofertas, o el criterio de desempate entre ofertas económicas contemplado en las bases, hayan tenido la aptitud de restringir la competencia en la licitación. Tampoco se identificó comportamientos estratégicos de las empresas que actualmente participan en el mercado que afectaran las ofertas de nuevos interesados, a pesar que las bases no consideraron resguardos en este aspecto.
Finalmente, respecto de la posible discriminación en las condiciones de los contratos resultantes de la licitación en comparación con el suscrito con la empresa Salar de Maricunga (filial de Codelco), la Fiscalía consideró que los elementos en que se diferencian pueden ser explicados precisamente por su condición de empresa del Estado.
Lo anterior también por usar, en este caso, un proceso de asignación competitivo a múltiples empresas privadas interesadas, por lo que no contienen parámetros adecuados de comparación entre sí y tampoco se aprecia una afectación a la libre competencia en este aspecto.
