El 19 de agosto de 2016 se promulgó la Ley N° 20.945 que perfeccionó el sistema de defensa de la libre competencia en Chile, y que, entre sus muchas medidas, como el alza de las multas o la criminalización de la colusión, incluyó una facultad para la Fiscalía Nacional Económica (FNE) que había sido sugerida por organismos internacionales como la Ocde: la elaboración de estudios de mercado. Y que hoy está en entredicho.

Estos estudios no necesariamente implican la sospecha de ilícitos en un rubro o empresa, sino que buscan levantar alertas en sectores que pueden no estar funcionando adecuadamente en el ámbito de la competencia y sugerir políticas públicas que puedan enfrentar tales problemas.

. Hasta ahora, la FNE ha llevado a cabo ocho estudios de mercado, que normalmente tardan un año en concluir. El primero, sobre rentas vitalicias, fue en 2017, y así ha presentado otros sobre notarios, textos escolares, medicamentos, compras públicas, gas, mercado fúnebre y el último, sobre hospedaje, en 2023.

El 4 de enero de este año, el fiscal Jorge Grunberg anunció un noveno estudio sobre el mercado de la educación superior, que comprende a universidades, institutos profesionales (IP) y centros de formación técnica (CFT), con el objetivo de analizar su evolución competitiva.

Y a siete meses, el proceso de recopilación de datos está en veremos por un escenario judicial inédito al que se enfrenta la FNE. Las tres principales universidades del país, la Universidad de Chile, la Universidad Católica (UC) y la Universidad de Santiago (Usach) presentaron sendos recursos de protección en contra de una solicitud de información que realizó esa Fiscalía, los que están pendientes del fallo que dicte la Corte de Apelaciones de Santiago.

En los ocho estudios de mercado previos, sólo una vez un actor se había opuesto a la entrega de información pedida por la FNE. Ocurrió con los fármacos, donde un laboratorio recurrió al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que finalmente le dio la razón a la Fiscalía, multando a la empresa por cada día que no entregó los datos.

Y para este análisis de la educación superior, la Universidad Andrés Bello (Unab) también concurrió al TDLC, el que señaló que no existía vulneración o extralimitación al pedir estos datos.

Sin embargo, nunca nadie había recurrido a los tribunales ordinarios para oponerse a los designios de la FNE. De allí, la polvareda que levantó este caso en el mundo de la libre competencia, pues la propia Fiscalía ha dicho que podría tener consecuencias “sistémicas”.

La educación superior en Chile es un mercado enorme. El Estado y las familias chilenas gastaron en ella unos US$ 6.600 millones en 2020, o sea, un 2,6% del Producto Interno Bruto (PIB) del país, lo que más que duplica el gasto promedio de los países miembros de la Ocde, del 1% del PIB.

En 2023, había 1.249.401 estudiantes matriculados en carreras de pregrado. Un 55,5% de ellos correspondía a universidades, el 33,5% a IP y el 10,9% a CFT. Estos ofrecían más de 250 carreras distribuidas en 17.902 programas.

En este contexto, la FNE planteó en su estudio como hipótesis tres posibles limitantes del funcionamiento competitivo de la industria: problemas en la toma de decisión de los estudiantes, ya sea por falta de información adecuada o expectativas demasiado optimistas sobre el retorno futuro de su carrera; una desconexión entre la oferta de programas de las instituciones de educación superior y las necesidades del mercado laboral; y barreras regulatorias y problemas de financiamiento.

Respecto a la primera hipótesis, y según una exploración previa de la Fiscalía, casi un tercio de los casi 18 mil programas que ofrecen las instituciones tendría retornos negativos. En el caso de los CFT no acreditados, sería el 50% y en las universidades privadas con acreditación máxima, sería de menos del 10%.

En cuanto al segundo supuesto, la FNE recordó que en 2019 Chile fue el segundo país de la OCDE con más adultos trabajando en empleos para los cuales estaban sobrecalificados, y que el 24% de los graduados no estudiaba ni trabajaba, la tercera cifra más alta de ese mismo grupo de naciones.

Y sobre su tercera línea de análisis, la Fiscalía apunta al financiamiento de esta educación, que está concentrado en las universidades; a las licitaciones del crédito con aval del Estado entre entidades financieras (que el Banco Mundial criticó en 2011), y a la rigidez en la estructura de títulos y grados.

Bajo estas presunciones y con el levantamiento de los antecedentes previstos, la FNE pretendía trabajar en el estudio entre enero y noviembre de este año, para dar a conocer sus conclusiones preliminares en diciembre y su informe final en marzo de 2025.

El 19 de abril, mediante el oficio circular N°36, la FNE envió a 48 universidades, IP y CFT una petición de información denominada “contenido técnico”, con instrucciones y especificaciones que señalaba: “se solicita entregar información de contacto de todos los estudiantes que se matricularon por primera vez en la institución, en algún programa o carrera (excluyendo posgrados), en los siguientes años: 2023, 2022, 2020, 2018, 2016 y 2014. Específicamente, se solicita entregar en un archivo de texto plano (por ejemplo, un csv) una tabla con los datos que se describen en la Tabla 1. En el archivo, las columnas deben estar separadas por el carácter “;”, reservando la primera fila para el nombre de los campos. Alternativamente, se acepta un archivo compatible con MS Excel”. Para responder, otorgó un plazo de 10 días hábiles.

El objetivo era recoger entre los actuales estudiantes y egresados de esa base de datos, calculada en más de un millón de personas, sus opiniones y experiencias de estudios y laborales, mediante encuestas online voluntarias y focus groups. La idea es contar con un sustantivo acopio de datos que asegurara una cantidad de respuestas tal que no fuera objetada estadísticamente.

De una muestra representativa de 48 instituciones contactadas, 45 respondieron a la solicitud en tiempo y forma. Entre ellas, entidades estatales como la Universidad de Talca, Arturo Prat, Antofagasta, Atacama y Magallanes; privadas que integran el Consejo de Recortes como la Universidad Católica de Valparaíso o la Técnica Federico Santa María; y particulares como la Universidad de Los Andes. Sólo tres se negaron a contestar. Y da la casualidad que son las más relevantes del país: la U. de Chile, la UC y la Usach.

La primera en hacerlo fue la UC, que el 7 de mayo contestó a través de su director de Asuntos Jurídicos, José Miguel Burmeister, que el pedido era improcedente, pues la información solicitada estaba protegida y regulada por la Ley 19.628 sobre Protección a la Vida Privada. La siguió la U. de Chile, que el 7 de junio y tras pedir dos prórrogas del plazo original, dijo que estaba “jurídicamente impedida de acceder a la solicitud”, pues los datos se encontraban “bajo un régimen de protección que debe ser resguardado”. En el caso de la Usach, pidió dos prórrogas y finalmente, vencidos los plazos, no contestó.

Pese a que la FNE insistió con nuevos oficios en la solicitud, el trío de centros de estudios optó por la vía judicial a través de recursos de protección en la justicia ordinaria. Aunque con argumentos distintos. Y sólo en uno, pese a que las tres universidades lo pidieron, la Corte de Apelaciones concedió una orden de no innovar, es decir, congeló el proceso hasta decidir el fondo de la causa.

El 26 de junio, la UC presentó su habeas corpus afirmando que la Fiscalía “transgrede flagrantemente la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 4 de la Constitución, esto es el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y, asimismo, la protección de sus datos personales”, al imponerle “mediante amenazas” que el centro de estudios entregue información de sus alumnos y exalumnos sin su consentimiento.

Ante la consulta de Pulso, en la UC se limitaron a señalar que el recurso presentado “fue declarado admisible por la Corte de Apelaciones, ordenando a la FNE informar sobre la materia. En el plazo correspondiente, la FNE presentó su informe y ahora se está a la espera de la vista de la causa”.

Al día siguiente, fue el turno de la U. de Chile, representada por su directora jurídica, Liliana Galdámez, quien siguió la línea argumental de la UC. De hecho, ambas universidades plantearon que no se oponían al estudio de mercado e incluso lo valoraban. Pero la U. de Chile sostuvo que la FNE se extralimitaba en su solicitud al excederse en sus atribuciones. “Tal atribución -entrega de datos-, requiere de una autorización expresa en la ley o de una autorización judicial o bien que así lo autorice el titular de los datos”, recordó la U en su acción legal.

Al consultar en la Casa de Bello, fuentes de la institución comentaron que la investigación de la FNE podía llevarse a cabo a través de vías “menos invasoras”. “La pregunta es si no existe otra fórmula para hacer este estudio que no se haga sobre la base de esta injerencia en un derecho fundamental”, comentó una fuente, que puso como ejemplo, haciendo referencia a la voluntariedad de responder la encuesta o participar de los focus groups, la idea de colaborar haciendo un llamado voluntario a participar.

El mismo 27 de junio, la Usach recurrió al tribunal capitalino aduciendo que la FNE se había extendido en sus facultades y la acusó de un actuar arbitrario. Paralelamente, solicitó un pronunciamiento del Consejo para la Transparencia al respecto. En su recurso, reclamó que la Fiscalía la tratara “como si fuera un actor relevante en el mercado, desatendiendo su calidad de servicio público”. “Aquí hay una cuestión de principios: las universidades del Estado no somos agentes de mercado, menos empresas privadas, somos servicios públicos que tenemos una misión definida por ley. El requerimiento se funda en una mala comprensión de la naturaleza jurídica de las universidades del Estado, porque nos reduce a ser proveedores de servicios de educación. Se está tratando de forma igual a quienes no somos iguales, no somos como la Unab o la UC”, explicó Francisco Zambrano, secretario general de la Usach.

Asimismo, esta universidad reclamó una supuesta infracción al derecho de propiedad al aludir a una presunta amenaza de la FNE con multas por no responder y acusó de exacción ilegal de recursos.

El recurso de la Usach fue el único al que el tribunal de alzada le concedió una orden de no innovar, el 2 de julio.

La respuesta de la FNE se hizo esperar. El 25 de julio evacuó un informe a la corte donde planteó que la Ley 20.945 la faculta expresamente de atribuciones para pedir este tipo de datos, que tiene un amplio espacio de acción para determinar qué información es relevante, niega que haya amenazado con multas pues no tiene facultad para ello, y recuerda que, como servicio, tiene el deber de reserva respecto de la información que recibe, con sanciones pecuniarias e incluso de cárcel para los funcionarios que lo infrinjan. De hecho, nunca ha habido una filtración de datos desde la FNE.

Pero la Fiscalía también objetó que las universidades llevaran el caso a los tribunales ordinarios, dado que el ámbito de acción de la libre competencia es el TDLC. Y es donde puso el mayor énfasis: “la impugnación de un requerimiento de información de la FNE a través del recurso de protección es un hecho sin precedentes en nuestra institucionalidad. De aceptarse los alegatos esgrimidos por la recurrente, dichas consecuencias serían sistémicas y podrían extenderse mucho más allá de los estudios sobre la evolución competitiva de los mercados que el legislador expresamente ha encomendado realizar a la FNE, causando incalculable detrimento a las capacidades de este servicio para cumplir con su cometido legal en prácticamente toda la extensión de sus funciones”, aseveró.

Recién el pasado 26 de julio la Primera Sala de la Corte de Apelaciones, integrada por los ministros Jorge Zepeda, Alejandro Rivera y la abogada integrante María Fernanda Vásquez, unificó las causas, “a fin de evitar decisiones contradictorias y por economía procesal”.

Hasta ahora, las universidades rebeldes sólo continuarán por la vía de los tribunales ordinarios y no tienen considerado seguir el camino del TDLC. Pero esa decisión podría variar dependiendo de lo que decida la Corte de Apelaciones y, probablemente, la Suprema.