Y finalmente pasó al borrador de la nueva Constitución. Este miércoles el pleno de la Convención Constitucional aprobó el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos, donde además se establece que el Estado deberá tener un “mecanismo preferente” de restitución de tierras a estas comunidades.

¿Pero qué significa esto en la práctica? ¿Y qué dicen los gremios al respecto? Las reacciones son diversas y la interpretación de la norma también. El presidente Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), Cristián Allendes, ve “con preocupación” lo aprobado por el pleno. “Con esto, todo el territorio chileno queda bajo cuestionamiento de propiedad, generando tensión, incerteza y desigualdad ante la ley según el origen étnico”, comenta.

En esa línea, dice que “las ciudades y los sectores rurales basan gran parte de su economía en la agricultura exportadora, que se ha desarrollado en terrenos adquiridos de forma regular y en Estado de Derecho. A su vez, el agro y sus campos han generado grandes oportunidades a los trabajadores y su entorno”.

El presidente de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC), Juan Sutil, comenta que “esto va a ser muy complejo, y creo que esto no va a resolver los problemas, y quizás, en la forma que está redactado, va a agudizar los problemas”. Sutil dice que “es una discriminación positiva totalmente en contra de los chilenos, o de los mestizos, o en contra del país. Y además va generar que todas estas naciones vayan a decir, bueno, estos son mis territorios. Al final, hay que reconocer que los pueblos originarios estaban acá antes de que llegaran los españoles, por tanto, podrían decir que todo es de ellos, y cuando a eso le sumas que estás desmembrando el país a través de una regionalización con autonomías territoriales, patrimonios territoriales, con endeudamiento, empresas públicas, bueno, realmente esto va a ser muy complejo”.

Sutil dice que esto se suma a que “en este minuto se está ratificando el Acuerdo de Escazú, que va a poner claramente al sector productivo en una situación muy compleja, porque se va a judicializar totalmente”.

El presidente de la Multigremial Nacional, Juan Pablo Swett, cree que lo aprobado “no protege la propiedad privada y genera una incertidumbre jurídica enorme, ya que bajo la nueva normativa cualquier tierra que perteneció a pueblos indígenas podría ser expropiada. Nos preocupa cuál es el criterio que se ocupará en la expropiación y cómo se determinará que eran tierras de pueblos originarios. Más allá del precio justo que propusieron, consideramos que esta iniciativa terminará perjudicando a miles de emprendedores, agricultores y a mipymes forestales en la Macrozona Sur, afectando con esto las certezas respecto a la inversión”.

Los abogados apuntan a interpretaciones totalmente distintas respecto de lo que implica en la práctica esta norma que aprobó la Convención y la mayoría no sabe el alcance que puede llegar a tener. Algunos celebran que esto venga a alinear al país con el Convenio 169 de la OIT, otros ven que es “una grave incerteza jurídica”.

Además, hay quienes plantean que la norma, que en el informe de la comisión de Derechos Fundamentales estaba antecedida por el artículo sobre expropiación en el derecho de propiedad, abriría un escenario de poca claridad respecto de lo que significa contar con un mecanismo de “restitución”. Esto, debido a que al no ser equivalente a la política de compra y venta de tierras que actualmente tiene la Conadi, se podría dar pie a que las restituciones territoriales sean a través de mecanismos de expropiación.

Quien fue coordinador de temas indígenas entre 2009 y 2010 en el primer gobierno de la expresidenta Michelle Bachelet, José Antonio Viera-Gallo, desdramatiza el asunto, pues cree que lo aprobado por el pleno no es muy distinto de lo que existe hoy: “Cuando se refiere a tierras indígenas, no veo que haya ningún cambio respecto a la situación actual, porque la actual Ley Indígena también reconoce determinados títulos de dominio de las comunidades. Entonces, mientras no se cambie la Ley Indígena, habrá que entender que las tierras indígenas son las que define la ley y, por tanto, son algunos títulos antiguos de la Colonia, o los títulos que entregó la República de Chile después de la llamada pacificación de la Araucanía. No le veo dificultad”.

Viera-Gallo agrega que “estas normas vienen a concretar los principios que están tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en la Declaración Universal de Naciones Unidades, sobre los derechos de los pueblos originarios”.

Una visión distinta tiene el exministro de Desarrollo Social y exministro de Relaciones Exteriores durante el gobierno del expresidente Sebastián Piñera, Alfredo Moreno: “Implica una gran incertidumbre, porque genera derechos que no se sabe bien cuáles son. Dice que los pueblos tienen derecho a las tierras que les pertenecen, pero no dice cuáles son las tierras que les pertenecen. Genera una herramienta nueva para poder hacerse de ellas, en forma casi automática, que es la expropiación, porque declara que son de interés público, y si uno va a la norma de expropiación, el interés público es causal de expropiación. Entonces, esto genera que se va a extender al resto del país una situación muy similar a la que tenemos hoy en La Araucanía”.

Como segundo punto, Moreno recuerda que lo aprobado por el pleno habla de que son “los pueblos” los que tienen este derecho a sus tierras, territorios y recursos, en cambio, “la Ley Indígena que tenemos hoy se lo entrega a las comunidades. Está por verse qué significa eso, porque la mayoría de estos pueblos son muy dispersos. ¿A quién se le va a entregar esto?”. En esa línea, Moreno explica: “En Chile no sabemos quiénes son las personas indígenas, lo vivimos por ejemplo en La Araucanía, donde había 1.300 comunidades cuando se dictó la Ley Indígena, y hoy tenemos del orden de 4.000. Las encuestas que determinan la población, por ejemplo, también han cambiado enormemente: tuvimos 4% de población indígena, después tuvimos 9%, y actualmente es 12%. Cambia radicalmente”.

Moreno dice que no solo habrá conflictos por tierras, sino también por recursos, dado que la norma aprobada señala que “los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”. Ahí Moreno critica que no se sabe qué se entiende por “tradicionalmente”, ni tampoco se especifica el “cuándo”.

Una opinión totalmente distinta tiene la abogada y doctora en antropología, así como investigadora del Centro de Estudios Interculturales e Indígenas (CIIR), Antonia Rivas: “La norma es fundamental para garantizar el derecho de los pueblos indígenas sobre tierras, territorios y recursos, conforme al mandato del Convenio 169 de la OIT ratificado por Chile, y la Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas, de los que Chile es parte”.

Al respecto, Rivas comenta que “el articulo aprobado va en concordancia con esa normativa internacional, y con el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Implica un reconocimiento por parte del Estado del deber de iniciar un proceso más amplio de catastro y restitución de las tierras y territorios indígenas, avanzando en la protección que les entregaba la Ley Indígena. Es una norma fundamental, pues permitirá resolver de manera adecuada las demandas territoriales de los pueblos indígenas, entregando mayores facultades al Estado para resolver dichos conflictos históricos, en un marco de certeza jurídica, claridad y transparencia en atención a las demandas de cada pueblo. Es un muy buena noticia”.

El profesor de Derecho UC y miembro del Foro Constitucional UC, Sebastián Donoso, cree que “se trata de una norma con muy mala técnica legislativa, que confunde conceptos y mezcla estándares establecidos en regulaciones domésticas e instrumentos internacionales de distinta naturaleza”.

Ahí, Donoso dice que uno de los cambios más importantes es que se “establece un derecho de los ‘pueblos y naciones’ indígenas a sus tierras, territorios y recursos, pero no define ni explica el alcance de ninguno de estos conceptos, y por tanto queda sujeto a una amplia interpretación sobre cuál es su alcance”.

Además, el abogado comenta que “establece a nivel constitucional el principio según el cual las tierras indígenas gozan de especial protección, lo que rigidiza el estatuto aplicable a esas tierras porque en adelante cualquier modificación a las normas que establecen esa protección (que hoy están en la Ley 19.253 o Ley Indígena) requerirá una reforma constitucional y no una reforma legal como es en la actualidad”.

También señala que “consagra el deber del Estado de establecer instrumentos jurídicos eficaces para el catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución de las tierras indígenas. Los cuatro primeros ya cuentan con reglas establecidas en nuestra legislación, y respecto a la reparación se podría decir que hoy ya existe un mecanismo que permite abordarla a través de la compra de tierras para comunidades con fondos de Conadi. Por tanto, la gran novedad es que el Estado deberá establecer instrumentos jurídicos para la restitución de las tierras indígenas. Como no se define el alcance del concepto de tierras ni tampoco del concepto de territorios, la obligación de restitución queda totalmente abierta desde el punto de vista de su alcance concreto”.

Vinculado con lo anterior, Donoso menciona que la norma establece que la restitución constituye un “mecanismo preferente de reparación” y agrega que es “de utilidad pública e interés general”, lo que a su juicio “abre la puerta para que la expropiación sea el mecanismo preferente para la restitución. Esto podría tener consecuencias muy graves no sólo para el respeto del derecho de propiedad como tal, sino para la delicada situación que se vive en la zona centro-sur, pues podría significar un nuevo incentivo a las tomas de predios y la violencia como una forma de forzar la expropiación”.

Además, como la norma establece el derecho de los “pueblos y naciones” indígenas a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva, Donoso señala que “nuevamente, como no se define el alcance del concepto ‘territorios’, este derecho a los recursos queda totalmente abierto en su alcance e implica una grave incerteza jurídica tanto para los pueblos indígenas como para los no indígenas”.