Es la multa más alta de la historia y por primera vez la Fiscalía Nacional Económica pide el término anticipado de una concesión pública como castigo para una colusión. La acusación contra Enjoy, Dreams y Marina del Sol por coludirse en licitaciones de 14 plazas de casino en Chile en 2020 y 2021 comenzó a debatirse en el foro legal ya desde este jueves, cuando se divulgó el requerimiento presentado ante el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDLC). La FNE pidió castigos ejemplares: US$ 152 millones en multas, de las cuales solo la de Dreams, la empresa controlada por Claudio Fischer, deberá solventar US$112 millones si el TDLC ratifica la solicitud de la Fiscalía.

La sanción más que duplica las ganancias de la empresa Dreams de la última década: desde 2014 a 2023, Dreams obtuvo utilidades por $42.799 millones (unos US$46 millones). El primer semestre de este año agregó otros $10 mil millones. De todos los ejercicios analizados, el mejor ejercicio fue el que terminó, 2023, con $26.538 millones en ganancias. El peor, el año de la pandemia, 2020, con pérdidas por casi $48 mil millones.

Para Enjoy, la multa es mucho menor, suma hoy US$37 millones, pero su situación financiera es mucho peor: desde el 2014 y hasta el primer semestre de este año ha perdido más de US$500 millones. Salió de una reorganización judicial en 2020 y entró en una segunda este 2024. La empresa tiene otras dificultades: está en un proceso de venta de activos que podría sufrir alternaciones por esta acusación: la FNE pide la anulación de cuatro casinos operados por la empresa ahora controlada por sus acreedores. El mercado lo sintió así: la acción de Enjoy cayó este viernes más del 10%.

Enjoy ayer rechazó las acusaciones y lamentó que la autodenuncia de Marina del Sol los involucrara en el caso. “Utilizaremos todos los mecanismos que nos entrega la ley para defendernos en un proceso que recién comienza y demostrar que Enjoy jamás ha incurrido en actos que atentan contra la libre competencia”.

Dreams fue menos enfática: no negó los hechos, pero dijo que rechaza toda mala praxis que contravenga los lineamientos del directorio y que hará valer sus medios defensa en el TDLC para que desestime el requerimiento de la FNE.

“Creo que este caso será emblemático por las características de este mercado en que se trata de una actividad con fuerte regulación estatal, en que el interés público se ve reflejado en el régimen de concesiones públicas”, cree el abogado Mario Bravo. “Este proceso está recién comenzando. Viene un largo proceso ante el TDLC que puede terminar con absolución o con condena”, advierte Benjamín Grebe, socio de Libre Competencia de Prieto.

Claudio Lizana, otro especialista en libre competencia, remarca cual es, a su juicio, lo inédito de este caso. “Lo novedoso es que la FNE aplica el criterio del ‘doble del beneficio económico’ y no el del ‘30%’ de las ventas de la línea de negocios afectada durante el período, ya que probablemente con este último criterio la multa resultante sería mucho menor”.

Con ello remarca un cambio en la ley de libre competencia de 2016 que recuerda Juan José García, de Guerrero y Olivos. Hasta entonces, se establecía para los casos de colusión una multa máxima de hasta 30.000 UTA. “Hoy en día, el DL 211 dispone que las multas se podrán calcular en base a las ventas correspondiente a la línea de productos o servicios asociada durante el periodo en que se haya extendido la infracción o hasta el doble del beneficio económico obtenido”, explica García. Y eso es lo que la FNE aplicó en este caso.

Para calcularlo, la FNE explicó como lo hizo: estimó el beneficio económico que cada empresa obtiene de las concesiones que ganará por el acuerdo colusivo. Para ello estimó una Tasa de Interés de Retorno del 20% y un horizonte de cinco años, considerando que las empresas mantendrán la operación de los permisos adjudicados al menos hasta que se resuelva el caso. La FNE pidió revocarlos, pero el juicio en el TDLC, y luego la Suprema, podría tardar entre tres y cinco años, dicen varios abogados.

Juan José García destacó que el organismo haya explicado la metodología de cálculo de la multa “con un nivel de detalle mayor al de casos anteriores, lo que permite entender parte del razonamiento de la autoridad”.

“En este caso se está utilizando el beneficio económico como base de cálculo y creo que existirá controversia sobre ese punto”, anticipa Ignacio Larraín, socio de Vial Larraín Femenías.

El exsubfiscal económico Mario Ybar, counsel en Garrigues, dice que estas multas no son comparables con casos anteriores, por la reforma legal: “En pollos, la FNE pidió como multa el máximo legal de ese minuto. La norma que nos rige hoy ya no establece límites, y ese es el resultado”.

Lizana también anticipa debate sobre el monto. “Me surgen dudas acerca de la manera en que se calculó el beneficio económico ya que se basa en unas TIR teóricas y no en el beneficio económico efectivo y tangible”, fundamenta.

Constanza Burgos, de Aninat Abogados, agrega otra consideración. “Entre otros factores, el TDLC deberá considerar la gravedad y el efecto disuasivo de la eventual conducta. Claramente, los casinos no son bienes esenciales o de primera necesidad, por lo que las multas que se apliquen podrían ser mucho más bajas que las solicitadas por la FNE, teniendo en cuenta, además, que no existen antecedentes de reincidencia de los involucrados”, opina.

“La multa se determinó en base a lo que las empresas esperaban ganar con la colusión, así que no parecen excesivas mientras las empresas puedan pagarlas, cosa que habría que estudiar más en detalle”, dice Jorge Alé Chilet, de la Universidad de los Andes. “Las multas no me parecen extraordinariamente excesivas”, coincide Bravo.

La FNE impuso otra sanción excepcional en su requerimiento: pidió al TDLC poner término a los permisos renovados a Dreams, Enjoy y Marina del Sol en los procesos de licitación de 2020 y 2021 en los que, acusa, las empresas se coludieron para no competir. Entonces fueron 14 procesos, pero solo diez fueron ganados por las empresas. Aquellos permisos vencen en 2038 o 2039. El razonamiento es sencillo: el TDLC tiene la potestad de “modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley”.

Si el TDLC acoge esa petición, Enjoy y Dreams podrían perder cuatro concesiones cada una. Pero también Marina del Sol, la que se acogió a la delación compensada, podría perder dos licencias.

“La novedad, a mi juicio, viene dada por el hecho que en casos de colusiones requeridos por la FNE ante el TDLC (al menos, en los últimos 10 años), la Fiscalía ha solicitado multas y otras medidas preventivas o prohibitivas, pero no había solicitado la terminación de actos jurídicos como son estos permisos de operación”, opina Juan José García, de Guerrero y Olivos.

El académico Francisco Agüero, profesor de derecho económico U. de Chile, dice que este modo de sanción ya había sido planteado por la doctrina. De hecho, dice que en su propia tesis doctoral proponía que un cartel en una licitación debería llevar a la revisión de la misma y a su posible término. Aun así, Agüero cree que el mayor disuasivo a la colusión es la prisión. “El incentivo que representa la amenaza de cárcel hace que, incluso ante la posibilidad de que se revoquen permisos, los implicados prefieran delatarse”, opina.

Lo que sí genera controversia es el efecto que esta medida podría ocasionar en la figura de la delación compensada, a la que se acogieron Marina del Sol y sus ejecutivos: fueron eximidos de la multa y de la posible sanción penal. Pero no así de la pérdida de las dos concesiones ganadas en 2020 y 2021.

“En mi opinión, es peligroso que esta institución se debilite a través de la imposición de sanciones al delator. Ello, especialmente cuando hablamos del término de los permisos otorgados a los casinos involucrados, entendiendo el impacto que económico que esto tiene. Finalmente, la sanción es más gravosa que la imposición de multas, lo que indudablemente debilita la institución de la delación compensada”, cree Dafne Guerra, directora de Libre Competencia de AZ. Opina lo mismo Juan José García, quien cree que la petición de poner término a los permisos de operación de casino podría tener un cierto impacto en el programa de clemencia de la FNE.

Discrepa Ignacio Larraín, de Vial Larraín Femenías: “La solicitud de la FNE no pone en riesgo la delación compensada pues lo que busca es que se lleve a cabo una nueva licitación, sin impedirles a las mismas empresas participar en ella”.

El presidente de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC), Ricardo Mewes, reaccionó este viernes a la acusación de la FNE contra las tres mayores cadenas de casinos del país. “Todo lo que sea colusión, corrupción y todas estas situaciones que se producen, evidentemente hay que investigarlas, hay que llegar revisarlas profundamente, pero los conceptos que están, detrás (del caso), claramente que nos preocupan”, dijo el líder de la CPC en Radio Cooperativa. “Nos impacta esta información y tenemos que estar muy atentos a cómo se desarrolla la investigación del Ministerio Público y la investigación de la Fiscalía”, dijo.