El controlador de Nueva Masvida, Nexus, no se ha dado por vencido en su objetivo por comprar isapre Colmena: pese al portazo que recibió en febrero de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), y la semana pasada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), ahora volvió a la carga, esta vez, interponiendo un recurso de queja en la Corte Suprema en contra de los ministros del TDLC que impidieron la operación.
En concreto, fue en abril del año pasado cuando Nexus Chile firmó un acuerdo de compra por la totalidad de las acciones del grupo Colmena Salud, pero para concretar la transacción, debían primero tener el visto bueno de la FNE, lo cual no ocurrió, ya que el organismo prohibió la adquisición tras concluir que “la operación reduciría sustancialmente la competencia en el mercado”.
Sin embargo, aún no estaba todo perdido para las isapres, ya que las empresas todavía podían pedir una revisión al TDLC. Pero tampoco lo lograron, ya que dicho Tribunal la semana pasada confirmó lo resuelto por la FNE y rechazó el recurso de revisión especial al concluir que “la operación reduce de forma sustancial la competencia en los mercados afectados”, en una decisión que tuvo el acuerdo de los ministros Nicolás Rojas (presidente), Jaime Barahona, Daniela Gorab, y María de la Luz Domper, con el voto en contra del ministro Ricardo Paredes, quien estuvo por acoger el recurso y aprobar la operación.
Ahora, el recurso de queja que ingresó a la Suprema el abogado Antonio Rubilar, de Albagli Zaliasnik, en representación de la sociedad que controla a Nueva Masvida, argumenta que hubo “graves faltas o abusos cometidas con la dictación de la sentencia” del TDLC, porque la resolución de los ministros adhiere “a una equivocada resolución de la FNE, la que fue a su vez emitida soslayando antecedentes concretos presentados por las partes y evaluando de manera gravemente incorrecta el mercado relevante, las eficiencias de la operación y sobreestimando sus riesgos”.
Ahí agrega que estos son “vicios que el TDLC no sólo ha hecho suyos, sino que peor aún, los ha profundizado, haciendo caso omiso a antecedentes concretos presentados por las partes, que refutaban cada uno de los riesgos levantados por la FNE al extremo que ni siquiera emitieron pronunciamiento sobre varios de éstos, afectando el derecho de libertad económica de las partes y de asociarse libremente, cometiendo de paso un grave atentado a la viabilidad económica de Nexus, a quién se la priva de las economías de escala y eficiencias que le habrían permitido competir en el desafiante contexto que hoy enfrentan las isapres en Chile”.
Es más, el recurso de queja también dice que “el TDLC obvió uno de los argumentos de esta parte –en cuanto a que la industria se encuentra en crisis y que la fusión planteada se erige como una forma de proteger a los afiliados por la vía de generar eficiencias mediante ahorro en costos– sencillamente sosteniendo que ello habría sido un argumento de ´empresa en crisis´, y que esta parte no habría invocado dicha ´defensa´ o ´excepción´, ni que se habría acreditado el cumplimiento de los elementos requeridos para que dicha defensa fuese evaluada, formalismo con el cual desecharon impropiamente una parte no menor de los argumentos esgrimidos por esta defensa”.
De esta manera, Nexus dice que “estamos frente a una falta o abuso grave y manifiesta, en tanto se recurrió a un estatuto diverso para pasar por alto un hecho público y notorio que incluso esta magistratura ha tenido la oportunidad de conocer a nivel judicial: la situación crítica de la industria y la situación de incertidumbre regulatoria a la que está expuesta”.
El documento concluye que “como consecuencia de su actuar contrario a derecho, los ministros y ministras que dictaron la resolución recurrida, impiden que las partes concreten una operación de concentración perfectamente lícita y necesaria para ambas compañías, en el desafiante contexto económico actual y que en caso alguno supone un riesgo de reducción sustancial de la competencia en el mercado en el que se desenvuelven estas empresas”.
En uno de los muchos apartados, el recurso de queja habla sobre “la importancia que la sentencia definitiva dictada por el TDLC sea revisada”. Ahí dice que, de mantenerse la sentencia dictada por el Tribunal, “establece un precedente que afecta a la industria de las isapres en su totalidad, por cuanto derechamente prohíbe cualquier operación de fusión entre dos agentes de dicho sector”. Ello, considerando que justamente esta compra involucraba a las dos isapres con menor participación de mercado de la industria, sin considerar a Esencial, que acaba de debutar este año.
“De esta forma, ninguna cartera de afiliados podría ser adquirida por isapre diversa a la que originalmente pertenece, por lo que en caso de quiebra de alguna de estas instituciones –circunstancia que no se encuentra alejada de la realidad– dicha cartera de afiliados se encontrará desprovista de toda prestación de salud, sumado a lo complejo que puede ser absorber una enorme cantidad de afiliados por el sistema, ya sea privado a público”, argumenta el recurso de queja.
Por otro lado, Nexus recuerda que la industria pasa por un momento complejo, y dice que luego del fallo de la Suprema que congeló el alza de planes de salud, dictando un nuevo proceso de adecuación, “el panorama para el sector se encuentra muy lejos de ser auspicioso y, por consiguiente, el de sus afiliados”.
En esa línea, añade que “dentro de este complejo contexto, es que movimientos u operaciones de la entidad y naturaleza como aquella propuesta por mi representada a la FNE, constituyen verdaderos salvavidas y guardas no solo para alivianar la carga económica de las isapres que participarían de la operación de fusión, sino además, significan un verdadero seguro para la totalidad de los afiliados que actualmente mantienen un vínculo con isapre Nueva Masvida y Colmena”.
Es por esto que argumenta que “la operación de fusión propuesta constituye un legítimo mecanismo para asegurar el debido desenvolvimiento de la actividad económica de las isapres involucradas y, asimismo, el efectivo pago de las prestaciones de salud en las mejores condiciones para sus afiliados”.
