¿Cómo haremos la nueva Constitución? (y por qué será mejor que la que tenemos)

El 15 de noviembre de 2019 se abrió una oportunidad política inédita en la historia de Chile: un acuerdo que permitiría a los y las ciudadanas deliberar y decidir sobre una nueva Constitución, bajo reglas democráticas. El mal llamado «Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución» fue el compromiso de la mayoría de los partidos políticos con representación parlamentaria para reformar la Constitución de 1980 y crear un mecanismo para su reemplazo.

Y es que este compromiso no surgió de la nada ni fue una decisión espontánea de los partidos. El Acuerdo es una respuesta del sistema político formal a las movilizaciones sociales tras el estallido del 18 octubre de 2019. Sin las protestas ciudadanas y la paralización de actividades, no se hubiese producido una voluntad política de verdadero cambio constitucional.

Antes del 18/O, ninguna iniciativa había sido exitosa para generar el impulso de cambio constitucional. En la década de 1980, los partidos políticos de oposición utilizaron el esquema constitucional de la dictadura para participar en el plebiscito de 1988. Esta estrategia desechó la opción de una nueva Constitución a través de una asamblea constituyente, como en su momento postuló el expresidente de la República, Eduardo Frei Montalva, y diversos constitucionalistas de la oposición a la dictadura.

Con la transición a la democracia, los esfuerzos por el reemplazo de la Constitución de 1980 se diluyeron y se optó por reformas a los enclaves autoritarios o a las diversas trampas de la Constitución, como la prohibición de partidos o movimientos políticos de izquierda, los senadores institucionales o «designados», los senadores vitalicios, la inamovibilidad de los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros, o las facultades e integración del Consejo de Seguridad Nacional, entre otras materias.

La discusión constituyente volvió al debate público con la campaña presidencial de 2013 y, especialmente, a través de la campaña «Marca tu voto», donde se llamaba a los ciudadanos a marcar las papeletas con la sigla AC, de asamblea constituyente, para protestar en pos de una nueva Constitución. En esa elección, Michelle Bachelet prometió la creación de una nueva Carta Fundamental a través de un procedimiento democrático, institucional y participativo. Ese proceso tuvo una fase de participación que comprendió distintas instancias: consultas en línea, encuentro locales autoconvocados y cabildos provinciales y regionales. En el diseño original del proceso constituyente de Bachelet, los registros de la participación ciudadana debían ser el principal insumo para generar dos proyectos de reforma constitucional: el primero establecía un procedimiento para crear una nueva Constitución y, el segundo, un proyecto que contenía el articulado completo de una nueva Constitución.

Pero este «proceso constituyente» fracasó en el Congreso. El proyecto referido al procedimiento no tuvo movimiento en la Cámara de Diputados, mientras que el proyecto de nueva Constitución ingresó al Congreso, cinco días antes de que terminara el mandato de la expresidenta. Tras el estallido social, la Constitución fue reformada y se adoptó un mecanismo para el reemplazo del texto vigente.

Para entender cómo se va a reemplazar la Constitución de 1980 es necesario conocer cuál era el mecanismo de reforma que esta tenía y por qué este ha impedido los cambios sustantivos a la misma. Las reglas se encontraban en tres artículos agrupados en el Capítulo XV de la Constitución, titulado Reforma de la Constitución. Hasta antes de diciembre de 2019, la Constitución de 1980 no tenía un mecanismo de sustitución o reemplazo en su totalidad. En otras palabras, solo podía ser modificada a través de reformas a sus distintos artículos.

La reforma de la Constitución de 1980 sigue la misma lógica que cualquier proyecto de ley, con algunas reglas especiales. Esto quiere decir que, para reformar la Constitución, es necesario que se presente un proyecto de reforma constitucional y que se tramite bajo las mismas reglas y procedimientos que una ley. A continuación, se explican las consecuencias de este tipo de tramitación.

En primer lugar, los proyectos de reforma constitucional solo pueden ser presentados por el presidente de la República, los diputados o los senadores. No existe una «iniciativa popular» de reforma constitucional

En segundo término, el proyecto debe ser discutido en ambas cámaras del Congreso, siendo votado tanto en las comisiones como en sus salas. Este «doble trámite» es consecuencia de un Congreso bicameral en que ambas cámaras comparten las mismas competencias en materia de reforma constitucional.

En tercer lugar, en caso de existir una discrepancia entre las cámaras, se debe conformar una comisión mixta de diputados y senadores para que presente a las salas de ambas cámaras un informe con una propuesta de solución. Las discrepancias se pueden dar cuando la cámara de origen del proyecto aprueba un texto, pero la cámara revisora lo modifica o rechaza (este tipo de diferencias son resueltas por una comisión mixta que se crea especialmente para tal efecto). En cuarto término, la reforma aprobada por el Congreso Nacional debe ser sancionada, promulgada y publicada por el presidente de la República, al igual que una ley.

Pese a estas reglas similares a la tramitación de cualquier ley, la reforma de la Constitución tiene diferencias significativas. La Constitución chilena es considerada una Constitución rígida. Esto significa que es una Constitución muy difícil de modificar. Las formas de asegurar la rigidez son variadas. En Chile, el principal mecanismo para lograr esta rigidez es el quórum de aprobación de una reforma constitucional. De acuerdo al artículo 127 de la Constitución, la regla general para aprobar una reforma constitucional requiere contar con la votación de más de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, es decir, más de un 60% de aprobación por parte del Congreso. Si están todos en ejercicio, esta regla exige que se alcancen 93 votos de diputados (de un total de 155) y 26 de senadores (de un total de 43).

Sin embargo, hay ciertos capítulos para los cuales la Constitución ha establecido un quórum aún más exigente: 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio, es decir, más de un 66% de aprobación por parte del Congreso. Nuevamente, si todos los parlamentarios están en ejercicio, se requiere de 103 de 155 diputados y 29 de los 43 senadores. Los capítulos que tienen este quórum reforzado son los que protegen el corazón del sistema constitucional chileno y resguardan los intereses de quienes redactaron la Constitución. Así, los capítulos con este quórum especial son los siguientes: el capítulo que contiene las denominadas Bases de la Institucionalidad —donde están los principios y valores superiores del ordenamiento jurídico—, el capítulo de los derechos y deberes constitucionales, el capítulo del Tribunal Constitucional, el capítulo de las Fuerzas Armadas, el capítulo del Consejo de Seguridad Nacional y el mismo capítulo de reforma a la Constitución.

Las reglas de quórum que aquí se han revisado tienen la función de evitar que se reforme la Constitución sin que se alcancen «grandes acuerdos» entre los diputados y senadores. Pero esta exigencia funciona como una forma de protección del orden constitucional impuesto por la dictadura. Por ejemplo, si existe más de 1/3 que se opone a ciertos cambios, no se podrán aprobar esas reformas y se mantendrá el texto actual de la Constitución.

Veamos algunos ejemplos. Bajo una democracia, la regla de mayoría debería determinar las decisiones que se adopten. La regla de mayoría se traduce en el 50% más uno de los diputados y senadores. Pero en materia constitucional, si se busca cambiar las reglas sobre la propiedad sobre las aguas, el estatuto del Estado empresario, la incorporación del derecho a la vivienda, la conformación y atribuciones del Tribunal Constitucional o las principales reglas aplicables a las Fuerzas Armadas y las policías, no basta alcanzar más del 50% de los votos. Todas estas materias son propias de los capítulos que exigen el voto de más de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio, es decir, más del 66% de los parlamentarios.

Al no bastar la mayoría, para modificar esas materias se debe negociar necesariamente con la minoría. Pero, ¿qué pasa si la minoría —es decir, más de 1/3 de parlamentarios— no quiere modificarlas? Entonces se mantienen las reglas vigentes de la Constitución de 1980, como la propiedad privada sobre el aprovechamiento de las aguas o la inexistencia constitucional del derecho a la vivienda. En consecuencia, el quórum sirve para que la minoría se pueda oponer a cualquier cambio que modifique sus intereses, los cuales se mantendrán a menos que se alcance una supermayoría que ningún conglomerado político ha tenido, por sí solo, desde el retorno a la democracia.

Veamos dos ejemplos recientes. En primer lugar, tenemos la frustrada reforma constitucional que buscaba garantizar el carácter de bien nacional de uso público de las aguas y morigerar el alcance de la propiedad privada sobre el aprovechamiento de las aguas (Boletín Nº 6124-09). Como se trataba de un proyecto que sí tocaba parte de la gestión neoliberal de las aguas en nuestro país, el proyecto no contó con el acuerdo de la derecha y fue rechazado por falta de quórum, aun cuando contó con 24 votos a favor y solo 12 en contra de los senadores en ejercicio. Al tratarse de aquellos capítulos que exigen un quórum de 2/3 de los parlamentarios en ejercicio, la reforma requería un total de 25 votos a favor.

En segundo lugar, tenemos la fallida reinstalación del voto obligatorio (Boletín Nº 13.028-06). En la Cámara de Diputados, el proyecto obtuvo 89 votos a favor, 44 en contra y 15 abstenciones. Al necesitar 93 votos a favor, el proyecto fue rechazado y se mantiene el voto voluntario en la Constitución (salvo por el plebiscito «de salida», que se explica en la siguiente sección).

El capítulo de Reforma de la Constitución ahora ha sido modificado sustantivamente. Tal como se mencionó, a fines de 2019 se publicó una reforma constitucional que incorporó todo un nuevo mecanismo de reemplazo de la Constitución de 1980. A continuación, se explican los principales componentes del Acuerdo político que sentó las bases de esta reforma y, luego, las reglas que crean un nuevo procedimiento de reemplazo.

En la madrugada del 15 de noviembre de 2019, la mayoría de los partidos políticos con representación en el Congreso firmaron un «Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución». A pesar del pomposo nombre —que de paz social tiene poco—, el Acuerdo fijó los principales elementos para superar la Constitución de 1980.

Lo más relevante a destacar es que el Acuerdo supone la introducción de un mecanismo de reemplazo de la Constitución. No es un mecanismo de reforma. El mecanismo contempla tres etapas: plebiscito de entrada, elección de convencionales constituyentes y plebiscito de salida. Estas etapas se explican en el siguiente apartado. Pero, antes, es necesario explicar por qué se considera un mecanismo de reemplazo de la Constitución y no una reforma. Y esto tiene que ver con algo que se habla mucho, pero se explica poco: la famosa «hoja en blanco».

El Acuerdo contiene un compromiso político: reemplazar la Constitución de 1980. Para llegar a ese compromiso, su contenido tiene una garantía para los sectores que buscaban cambiar la Constitución y otra para los que querían preservarla. Para los primeros, la nueva Constitución no será una reforma de la actual, sino que partirá de una hoja en blanco. Para los segundos, entregar o matar la Constitución se hizo a cambio de que las normas de la nueva se aprueben por 2/3 de los integrantes del órgano constituyente.

Tal como vimos en la sección anterior, la reforma de la Constitución tiene un alto quórum que busca proteger sus contenidos frente a los cambios decididos por la mayoría del Congreso. Nótese la dinámica de una reforma: se busca cambiar algo que ya existe y está en la Constitución. Y para que cambie, debe alcanzarse el alto quórum exigido. Si no se logra la votación requerida, entonces se mantiene la norma que está en la Constitución. En otros términos, se mantienen las normas por defecto, como sucedió con los ejemplos revisados sobre la propiedad privada sobre el aprovechamiento de las aguas o el voto voluntario.

Cuando estamos ante un mecanismo de reemplazo —y no de reforma—, la dinámica es distinta. No existe una norma por defecto. En consecuencia, tenemos que ponernos de acuerdo y votar la propuesta o proyecto de norma. Si no se alcanza el quórum, entonces el proyecto o norma propuesta no es aprobada y no queda en la Constitución. En otros términos, al no existir una norma previa, podemos discutir y votar libremente sin tener que quedarnos con las normas que alguien impuso en su momento.

En el caso concreto de Chile, quiere decir que no tendremos que quedarnos con las normas de la Constitución de 1980. Esto tiene dos consecuencias relevantes. Primero, que se decide sobre una hoja en blanco. ¿Pero qué quiere decir este concepto? Que no hay una norma preexistente que se mantendrá en el caso que no se alcance el quórum exigido. Por ejemplo, si alguien quisiera proponer una norma que establezca que la familia se funda en el matrimonio con diferenciación de sexo, es probable que esa propuesta no alcance los 2/3 exigidos y, por lo tanto, no quede en la nueva Constitución. Este rechazo probablemente también sucederá si alguien propone que la Constitución debe garantizar el matrimonio igualitario. Si no queda en la Constitución, eso será materia legislativa y a través de leyes tendremos que fijar el contenido del matrimonio, como cualquier democracia suele resolver este tipo de diferencias políticas.

Y esto nos lleva a la segunda consecuencia: como se desprende de los ejemplos, el quórum de 2/3 impide que un sector pueda imponer su agenda en contra de los demás (como coloquialmente se dice, nadie podrá «pasar la máquina»). A diferencia de una reforma constitucional, en que el quórum de 2/3 protege la norma por defecto, en el caso de una nueva Constitución, la regla de quórum impide que una minoría imponga la norma que busca tener.

El resto de los detalles del acuerdo se explican a propósito de la reforma al capítulo XV de la Constitución. Pero antes, debemos despejar un fantasma sobre la hoja en blanco. Algunos han sostenido livianamente que la hoja en blanco supone saltar al vacío, renegar de la tradición constitucional chilena o los compromisos internacionales. Esta es una burda campaña del terror en contra de la forma en que se hace una nueva Constitución. Es obvio que discutiremos sobre una nueva Constitución teniendo como telón de fondo nuestra historia constitucional, con lo bueno y malo que ello conlleva. Esos antecedentes, que ya fueron revisados en el capítulo de los profesores Muñoz y Ahumada, serán parte de la deliberación. Por ejemplo, debemos discutir si queremos mantener el Estado unitario que, desde 1826, pesa sobre nuestras regiones y todavía preserva un fuerte centralismo. Pero también sobre mantener reglas que vienen desde muy antiguo, como que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, o que en Chile no hay esclavos y todo aquel que pise su territorio queda libre. Asimismo, Chile deberá discutir constitucionalmente sobre cómo se debe relacionar con el derecho y las obligaciones internacionales. Esta es una asignatura que en la Constitución de 1980 ha sido poco trabajada y que parece ineludible en tiempos de globalización.

Nuevamente, hoja en blanco no significa ninguna de las amenazas de vacío. En un sentido mucho más modesto, significa que la discusión sobre una nueva Constitución es libre y, que a falta de acuerdo, no se mantiene la norma que por defecto ya fue impuesta en la Constitución de 1980.

Las modificaciones introducidas al capítulo XV de la Constitución incorporaron un mecanismo para la superación de la Constitución de 1980. Esta sección concluye destacando las características más relevantes del procedimiento de creación de la nueva Constitución y advirtiendo algunos problemas que pueden surgir sobre la marcha.

La reforma que introdujo el mecanismo de reemplazo de la Constitución de 1980 fue la Ley Nº 21.200. Esta reforma constitucional contiene distintos elementos cuyos aspectos centrales se resumen a continuación. La reforma contiene tres etapas para crear una nueva Constitución: un plebiscito nacional (o de entrada), la elección de convencionales constituyentes —que son los miembros del órgano constituyente— y un plebiscito constitucional (o de salida).

El plebiscito de entrada es el punto de partida del proceso. Conforme al artículo 130 de la Constitución, los ciudadanos podrán marcar sus preferencias frente a dos preguntas. La primera: «¿Quiere usted una Nueva Constitución?», con las alternativas Apruebo o Rechazo. La segunda, «¿Qué tipo de órgano debiera redactar la Nueva Constitución?», con las opciones Convención Mixta Constitucional o Convención Constitucional. Ambas opciones son detalladas por la Constitución:

«[b]ajo la expresión “Convención Mixta Constitucional” se incorporará la oración “Integrada en partes iguales por miembros elegidos popularmente y parlamentarios o parlamentarias en ejercicio”. Bajo la expresión “Convención Constitucional” se incorporará la oración “Integrada exclusivamente por miembros elegidos popularmente” (art. 130, inc. 3º de la Constitución).»

Este plebiscito le hace una pregunta a los ciudadanos que nunca antes se había hecho en nuestra historia: si queremos o no una nueva Constitución. Se trata de una de las etapas del mecanismo de reemplazo que abre la discusión más allá de las tradicionales reformas constitucionales, porque no serán los colegisladores quienes van a decidir sobre una eventual nueva Constitución, sino los propios ciudadanos. La importancia de este plebiscito no puede ser menoscabada: es quizás el evento político más relevante desde el plebiscito de 1988. Por eso, a pesar de que el voto no será obligatorio, la participación de la ciudadanía será fundamental en una decisión tan significativa.

Junto con preguntarnos sobre si queremos una nueva Constitución, el plebiscito de entrada tiene una segunda cédula o voto para decidir respecto del mecanismo: convención mixta o convención constitucional. Lo primero que es necesario aclarar es que la convención mixta no significa una convención compuesta paritariamente por hombres y mujeres, como fue malentendido por algunas personas. La convención mixta está compuesta por parlamentarios —diputados y senadores— y ciudadanos elegidos de forma directa como «convencionales constituyentes» (ese es el nombre de los representantes elegidos para las convenciones). En cambio, la convención constitucional no tiene integración de parlamentarios, sino que está compuesta exclusivamente por ciudadanos elegidos como convencionales constituyentes. La siguiente tabla compara la convención mixta y la convención constitucional:

La segunda etapa solo se abriría si en el plebiscito de entrada ganara la opción Apruebo. Si ello acontece, entonces tendremos elecciones de convencionales constituyentes. ¿De cuáles? Depende de cuál opción gane en la segunda papeleta. Si gana la opción de convención mixta, elegiremos a 86 representantes de forma directa. Si, por el contrario, se aprueba la convención constitucional, tenemos que elegir 155 convencionales constituyentes. Por lo tanto, si gana la opción Apruebo en el plebiscito, meses más tarde tendríamos una megaelección de alcaldes, concejales, gobernadores regionales y convencionales constituyentes. Esta etapa, además, permitiría discutir los contenidos de la nueva Constitución. Los candidatos tendrían que ofrecer programas o ideas constituyentes y la ciudanía podría evaluar el tipo de Constitución que queremos y las normas que deberían incorporarse.

Una vez constituida la convención que corresponda, tendría el plazo de nueve meses para redactar la nueva Constitución. Ese plazo es prorrogable por tres meses más. Es decir, la convención tendrá como máximo el plazo de un año para completar el texto. Las reglas de funcionamiento de la convención, en general, no han sido definidas. Será la propia convención la que las fije en sus primeras sesiones, siendo votadas con el quórum de 2/3 de sus miembros en ejercicio. Como señalamos en el apartado anterior, en virtud del Acuerdo y de la reforma a la Constitución, las normas de la futura Constitución tendrán que ser aprobadas por los 2/3 de sus miembros en ejercicio.

Finalmente, tendríamos una tercera etapa de cierre. Una vez redactado el texto de nueva Constitución, este deberá ser sometido a ratificación popular. Esta instancia es el plebiscito de salida, donde se preguntará si aprueba el texto de nueva Constitución que haya redactado el órgano constituyente. A diferencia del plebiscito de entrada, este referendo es obligatorio. El que no vote será sancionado con una multa de 0,5 a 3 UTM (entre $25.000 y $150.000 pesos, aproximadamente).

En síntesis, el proceso constituyente se abre con un plebiscito y se cierra con otro. La primera y la última palabra la tendremos los ciudadanos que concurriremos a votar. Además, podremos elegir a nuestros representantes en la convención. Si gana la opción por la convención mixta, solo podremos elegir la mitad de los representantes. Si triunfa la convención constitucional, el 100% de sus integrantes serán ciudadanos electos exclusivamente para esta tarea.

Esta apertura democrática es inédita en nuestra historia constitucional y política. Y, junto a otras reglas que aquí se han comentado, explican por qué el proceso constituyente nos debería conducir a una mejor Constitución que la que tenemos.

¿Cómo será la nueva Constitución (si es que llegamos a tener una)? Obviamente se puede apostar que ciertas cosas se mantendrán, como la formulación del derecho a la vida o el derecho al respeto y protección de la vida privada, entre otras. Algunas se revisarán, como la forma de Estado y el nivel de regionalización de Chile o la estructura del Congreso Nacional (si es que no avanzamos a una forma parlamentaria de gobierno). Otras serán sometidas a duras críticas y fuertes tensiones, como mantener el Consejo de Seguridad Nacional o el poder del Tribunal Constitucional.

No existe un oráculo constitucional. A pesar de ello, la forma y el procedimiento a través del cual haremos la nueva Constitución nos permite afirmar que tendremos algo mejor que lo hoy existe. Como se ha dicho en repetidas oportunidades, la forma hace el fondo. ¿Por qué? Hay varias razones, pero aquí se detallan algunas de las más relevantes.

En primer lugar, no será una Constitución impuesta por la fuerza, sino que surgirá a partir de las diversas instancias democráticas y participativas que el procedimiento establece. Esta razón, por sí sola, es motivo de alegría: es preferible que en una democracia —con todas sus limitaciones— se dé una nueva Constitución, a vivir bajo las reglas impuestas por una dictadura.

En segundo lugar, nunca antes en la historia de Chile se había debatido tanto sobre la Constitución, de forma previa a elaborar una Carta Fundamental. No hay que olvidar que el debate constituyente se reactivó a partir de las protestas estudiantiles, cobró protagonismo a través de la campaña presidencial y la protesta «marca tu voto», mantuvo instancias de diálogo en el fallido proceso constituyente de la expresidenta Bachelet y volvió a resurgir con el estallido social. Las movilizaciones, la academia, la prensa y ciudadanos y ciudadanas, ya han generado instancias participativas y de diálogo para conversar y deliberar sobre qué Constitución queremos tener. No estamos partiendo desde cero.

En tercer término, porque el procedimiento garantiza distintas etapas de interacción, participación y deliberación sobre la nueva Constitución. No se limita a un momento en el que nos jugamos el todo o nada. Las etapas aseguran espacios para la reflexión, pero también para una participación cívica que no es meramente nominal o simbólica. Desde la decisión de abrir el proceso, hasta su clausura, nuestras acciones determinarán lo que pase. Los contenidos que se fijen en la Constitución dependen de nuestro rol: desde los cabildos en los que participamos hasta los votos que emitamos.

Cuarto, repetimos que la nueva Constitución se escribe a partir de una hoja en blanco, es decir, sin que exista una norma por defecto (como sería la Constitución de 1980). En lo que no haya acuerdo, no volvemos a caer en la Constitución de la dictadura: lo dejaremos para la política democrática. Es decir, volveremos a deliberar y a hacer reglas que surjan o puedan ser reconducidas a nuestra voluntad política.

Y, finalmente, la regla de 2/3 de los integrantes de la convención, como exigencia para aprobar las normas de nueva Constitución, permitirá que esta no sea de una facción o sector. Nadie le puede «pasar máquina» a otro. La Constitución será un texto que recoja nuestros acuerdos cívicos fundamentales, sin fosilizar un programa político partidista de derecha o de izquierda.

En conclusión, hoy estamos ante la oportunidad única de cambiar nuestra Constitución bajo condiciones democráticas. El proceso constituyente contempla distintas etapas en las que podemos no solo participar, sino también decidir.

El reemplazo de la Constitución de 1980 no es una mera reforma. En la reforma constitucional, los quórums protegen el texto actual impuesto en dictadura. Cuando se redacta una nueva Constitución, si no se llega a acuerdo en algún punto, quedará relegado a la política contingente. Y eso es una buena noticia: las constituciones consolidan los acuerdos fundamentales de una sociedad y dejan que los desacuerdos sean resueltos a través de leyes que podemos cambiar en el tiempo.

El hecho que decidamos a partir de una hoja en blanco nos permite tener genuinamente una nueva Constitución. El proceso constituyente tiene por objeto que la nueva Constitución no sea una Constitución de revancha. Que no sea la imposición de un sector político sobre otro, como lo fue la Constitución de 1980. En otras palabras, que sea una Constitución en la que todos y todas podamos identificarnos y encontrarnos: un espacio común para la política democrática y para una vida digna.