A siete meses del dictamen que puso en jaque a las isapres y luego de la solicitud de una prórroga de seis meses para su cumplimiento, la presentación de un proyecto de “ley corta” patrocinada por el gobierno y una reforma constitucional -presentada por cinco senadores-, por primera vez una de sus autoras, la ministra Ángela Vivanco, explica los alcances del fallo que, según las estimaciones de la Superintendencia de Salud, obligaría a las aseguradoras a devolver US$ 1.400 millones a sus afiliados. Vivanco no habla hoy como vocera del máximo tribunal, sino como presidenta (S) de la sala que ve asuntos constitucionales y que desde hace semanas está en el centro de la polémica.

Para partir, ¿por qué la Tercera Sala decide una postura común frente a las alegaciones de afiliados por la aplicación de la tabla de factores y la consecutiva devolución de cobros en exceso por parte de las isapres y no resolver “caso a caso”?

Bueno, es importante decir que no es primera vez que la sala decidió hacer una audiencia con todas las isapres, en que todas ellas tuvieran la oportunidad de alegar respecto de los numerosos recursos de protección que tenían en contra, en esta oportunidad respecto de la tabla de factores, el factor hijo y el tema de cuántos planes se cobran respecto de las personas. Se han hecho audiencias anteriores sobre GES, sobre alza de planes y va a haber una audiencia posterior sobre el GES en junio. Entonces, ¿qué se hace en esta audiencia? Se elige una causa de ejemplo por cada isapre y todas alegan exponiendo cuáles son sus fundamentos respecto de lo que se les está reclamando. Una vez hecha esa audiencia, se delibera y se toma una decisión, y eso aplica a todas las causas, porque evita la judicialización y evita tener diferencias, o que en algunos casos el resultado sea A y en otros B.

Claro, pero hay quienes alegan que en Chile no existe la jurisprudencia, sino que se falla caso a caso. ¿Por qué aquí no?

El objeto es estandarizar la decisión y dar seguridad y certeza jurídica para todos: para los que reclaman y también para las isapres. Después que se dictó ese fallo, sobre la base que estoy explicando, vino un período que fue de seis meses en que nosotros estábamos a la espera de qué iba a suceder con el cumplimiento. Y pasó bastante tiempo en que no hubo mayores novedades. Posteriormente, en enero, se nos hizo una consulta de la Superintendencia respecto de algunos puntos que querían clarificar del fallo. Y nosotros los clarificamos y esa es una resolución complementaria del fallo, para que se entienda mejor. Posteriormente, supimos que se había presentado el famoso proyecto de “ley corta”, del que no teníamos ningún antecedente previo, y luego hubo una solicitud de la Superintendencia en que la resolución fue concederles los seis meses de aumento de plazo. Ahora, nosotros no habíamos dispuesto dictar ninguna ley, ya que eso es una actividad absolutamente privativa de los colegisladores.

Se habla del quiebre de la industria, de millonarias devoluciones de excesos, ¿eso estaba entre los antecedentes que tuvieron a la vista a la hora de fallar?

No. Nosotros en esa resolución dijimos que no teníamos ningún conocimiento de los cálculos y de los estudios asociados con el cumplimiento del fallo que se han hecho, ya sea por parte de la Superintendencia o de las isapres, porque nunca se nos ha consultado tampoco sobre esta materia. Eso es, en síntesis, la historia y ahora estamos viviendo un segundo período de seis meses a la espera del cumplimiento. Mire, en 10 años nadie dijo nada; el Tribunal Constitucional, hace una década, tomó una decisión de inconstitucionalidad, es decir, una resolución en que decide retirar parte de una norma del ordenamiento jurídico, es decir, no aplica sólo a un caso, sino que aplica a la generalidad. Y ese fallo era respecto del artículo 38 ter de la Ley de Isapres. El TC consideró que parte de ese artículo es inconstitucional, porque establece tablas de factores basadas en edad y sexo. ¿Cómo entonces nosotros vamos a pasar por alto ese pronunciamiento?

¿La aplicación de la tabla de factores era discriminatoria?

Exacto, considerándolo que era discriminatorio, porque las personas cuando llegaban a mayores se les cobraba más, siendo que naturalmente la posibilidad de enfermedad crece y los recursos son menores. Y a las mujeres se les cobraba por el solo hecho de ser mujeres desde la edad fértil y hasta que se estima termina en la edad fértil, más por la eventualidad de que tienen hijos. Eso se consideró que era discriminatorio y, en consecuencia, el TC, en una larga sentencia, con una gran fundamentación sobre el tema, dijo que era inconstitucional.

¿Qué paso después?

Luego de eso vino un largo proceso en que se intentó legislar sobre el tema, pero no funcionó y fue generando otras sentencias del TC. También se agregaron algunos problemas nuevos, como la problemática del factor hijo, es decir, si se les puede cobrar un factor determinado a los niños desde que nacen hasta los dos años.

A eso se sumaba si el plan de salud se le cobra a cada familia o grupo, o se le cobra a cada persona. Todo eso se juntó en esa audiencia que le explicaba y, en definitiva, se estableció que es un plan por familia y que los factores son individuales. Que el factor hijo no se aplica porque esos niños lactantes ya están cubiertos por el GES, que se paga obligatoriamente.

Pero a diferencia del ministro Sergio Muñoz, que estaba por eliminar la tabla de factores, ustedes la mantuvieron…

Sí, pero la única tabla de los factores que se podía tomar como referencia era la de la Superintendencia, que entró en vigencia hace dos años, y se tuvo como marco para decir ‘ajuste los planes a esa tabla’. Se buscó el estándar de la propia Superintendencia, no lo fijamos nosotros.

Hay cálculos de la aplicación del fallo en que se incluye a todos los afiliados, incluso a aquellos que nunca han recurrido a tribunales. ¿Es esa la interpretación correcta de la sentencia?

Nosotros cuando dimos la prórroga de plazo fuimos claros en decir que nunca se nos habían presentado esos estudios, cuál era el universo sobre el cual se calcularon y cómo se calculó, eso jamás se nos presentó. Ni tampoco se nos ha hecho ninguna consulta por ningún incumbente a estos procesos, es decir, ni por la Superintendencia, ni por las isapres. Nunca se nos ha dicho ‘mire, esta es nuestra forma de cálculo sobre lo que usted dijo’. Es decir, no conocemos cuáles son los cálculos que la Superintendencia ha hecho y sobre qué universo.

¿Entonces, los excesos sólo se les deben devolver a quienes alguna vez los reclamaron ante tribunales y no a todos los afiliados?

Justamente, porque al no haber nunca usted demandado, no tiene nada hacia atrás que cobrar. Los excedentes que las isapres tienen que devolver son a las personas que demandaron. Lo que sí, el resto de los afiliados, a partir de este fallo, pueden exigir que se les ajusten sus planes hacia adelante. Pero como le digo, si se quiere una puntualización de ese punto respecto del fallo, hay que hacerla formalmente, porque yo no sé cómo lo están calculando. Yo he escuchado lo que se ha dicho por la prensa, de que se están calculando sobre 700.000 afiliados, y ese es un número parecido a los que han demandado, pero eso es un cálculo que solamente se lo puedo decir de acuerdo a lo que hemos recibido vía medios de comunicación.

Entonces, quienes plantean el fin de las aseguradoras de salud privada estarían exagerando, ya que no es un fallo universal sino solo afectaría a quienes hayan acudido a tribunales.

Por eso también es un poco absurdo cuando se dice es que ‘ustedes no se han dado cuenta de los costos que esto significa’. Por supuesto que no nos hemos dado cuenta, pero son los incumbentes los que tendrían que hacernos presentes los costos que esto significa y hasta qué punto esos costos se avienen o no con nuestro fallo. Nosotros no podemos ir de oficio a investigar cómo se están haciendo los cálculos, no nos corresponde.

Analistas y también columnistas han dicho que excedieron la ley, que en Chile se falla en el caso a caso y no como ustedes lo hicieron, agrupando recursos.

En primer término, nosotros somos un sistema que está marcado por la ley, no somos un sistema common law que funciona solamente por el precedente judicial, pero eso no significa que la Corte Suprema no tenga una función que es muy importante de unificar, es decir, de establecer una transversalidad jurisprudencial sobre temas que en los tribunales de la instancia o las cortes de apelaciones pueden tener tratamientos distintos.

¿Una Suprema que ordene la doctrina en ciertas materias?

Lo que hay que procurar y buscar en la Corte Suprema es un tratamiento que indique que hay una uniformidad. ¿Por qué razón? Porque la problemática es la misma. Es distinto, por ejemplo, en los casos penales, donde la problemática es absolutamente independiente en cada uno de los afectados, incluso en una misma causa. Cuando usted tiene una situación de prestaciones en que hay una discusión importante sobre qué es lo que se puede cobrar o no, o qué criterios se pueden usar o no, esa decisión permite una cierta estandarización que busca que haya certeza y seguridad. Sin embargo, otras materias que tienen que ver con salud no admiten ese tratamiento colectivo y, en consecuencia, se tratan unitariamente.

Se les ha tildado de “activistas judiciales”, de ir más allá de la ley. ¿Qué responde?

Me gustaría dividir en dos partes mi respuesta. Esta es a título personal. Siempre he sido muy proclive a la libertad de expresión y eso incluye, por supuesto, la crítica a los fallos, a los actos de autoridad o a las autoridades mismas. La crítica es parte de la vida de una persona que ostenta funciones públicas, y como jueces recibimos constantemente críticas por nuestros fallos, porque muchas veces hay perdedores y ganadores. Frente a eso, jamás nos victimizamos ni nos ofendemos, ni tampoco las críticas generan que los jueces fallen de una manera o de otra.

¿Y la segunda parte?

Dicho eso, creo que hay un tema que va más allá de la crítica y que es peligroso. Tiene que ver con las personas, cualquiera sean, que consideran que parte de la crítica es desacreditar, ofender, insultar a los jueces, a título personal, con nombre y apellido. O que creen que ellos son los llamados a determinar si los fallos se deben cumplir o no. Y esa parte a mí me resulta especialmente preocupante. En un Estado de Derecho las personas que ejercen potestades públicas están sujetas al escrutinio público y a la crítica, pero no deben estar sujetas al amedrentamiento, al insulto.

¿Se han sentido hostigados, amenazados?

Cuando hay comentarios de esa naturaleza no es que uno se sienta amenazado, pero claro que el objetivo es hostigar, acosar, molestar. Entonces, creo yo que esa segunda variante, a mí me parece muy negativa. No es bueno para el país que se insulte a los jueces o que se llame a no cumplir fallos judiciales cuando molestan. Me parece muy grave y esto lo digo tanto si hay que cumplir un fallo judicial respecto de llevar presa a una persona, como cumplir un fallo judicial respecto de una industria que pague un excedente o que se respete la normativa medioambiental.

Pero se entiende que es un fallo complejo, que genera reacciones…

Sí, pero como le digo, no tiene que ver con que los jueces quieren estar en un pedestal o que quieran ser intocables ni mucho menos. Sabemos que estamos sujetos a la crítica y al escrutinio, pero distinto es que la situación se salga de marco. Me preocupa que a los tribunales se los trate de esa manera y particularmente se trate de los jueces con nombre y apellido de esa forma.

Han inspirado varias columnas y están en el centro de la polémica...

Nosotros tenemos el mayor respeto por el cumplimiento de la Constitución, y la Constitución contempla a esta fecha la provisión mixta de los servicios, y esto ocurre en educación, previsión social, salud, etcétera. No tenemos ninguna animadversión ni tampoco tenemos una simpatía especial por ninguna industria que signifique que vamos a fallar a su favor o en contra y todo lo que hemos hecho es analizar los antecedentes jurídicos que se nos exponen, hacernos cargo de una situación de judicialización extrema. La exacerbación del tema ha llevado a algunas irracionalidades, pero yo creo que estas hay que dejarlas como tales, mirarlas en este contexto y procurar seguir adelante, porque el país merece que haya más serenidad y una discusión respetuosa respecto de la actividad de los tribunales. Porque nosotros, finalmente, somos la línea de fuego cuando se trata de proteger los derechos de las personas.

Mucho les dicen que son activistas judiciales. ¿Se considera activista o algún miembro de su sala lo es? ¿Le molesta que la llamen así?

No, en absoluto. El activismo judicial es una manera de mirar a los jueces que tiene que ver con el primer punto, el de las críticas válidas. Ahora, yo no comparto que estemos invadiendo funciones de otros poderes. Es lo que sucedió, por ejemplo, el otro día con uno de los proyectos de ley, justamente sobre el tema de las isapres, en que dijimos que no es competencia nuestra pronunciarnos sobre esto. No estamos afanados en ocupar espacios que les corresponden a otros poderes, pero hay que recordar que hay una serie de temas que tienen que ver con las garantías constitucionales, que son temas que exigen inexcusabilidad. En otras palabras, si una persona viene a la corte a pedir cautelar sus derechos porque están siendo vulnerados, tenemos que hacerlos valer. No le podemos decir, ‘oiga, qué mala suerte tiene usted, pero vamos a esperar que haya políticas públicas que le solucionan el problema’.

Y cuando una industria dice que a propósito de su fallo van a quebrar, ¿se consideran los verdugos del sistema de aseguradoras de salud privadas?

Yo creo que las industrias tienen todo el derecho a hacer presentes las inquietudes que tengan y las problemáticas que tengan, pero esa problemática también es un tema de quienes hacen las políticas públicas y de la autoridad. En otras palabras, si las isapres o cualquier industria, da lo mismo, consideran que una forma de cumplimiento les puede generar un problema grave, tienen todo el derecho a expresarlo así y la autoridad sectorial tendrá que así considerarlo, porque este fallo jamás ha pretendido que deje de existir la salud privada. Si la salud privada dejara de existir, no va a ser por intermedio ni por disposición de los tribunales, sino por otras modificaciones que se hagan legales o constitucionales. En definitiva, no somos los verdugos ni de ellos ni de nadie. Es más, quienes cuestionan que hacemos políticas públicas a través de los fallos le rectificaría: las aseguradoras de salud privada nada tienen que ver con políticas públicas. Ahora, si alguien quiere aclarar algo, aún está vigente el plazo en que la Corte Suprema puede intervenir. Pasada la prórroga ya no habrá nada más que dictar el cúmplase del fallo, y quien no acate tendrá las sanciones que la ley contempla.

O sea, todavía quedan posibilidades de que se soliciten consultas también del extensivo que puede ser. Ejemplo, el tema de las devoluciones.

Por supuesto, porque mientras no entre el fallo en etapa de cumplimiento, todavía mantenemos esa facultad como Corte Suprema, porque está viva esa instancia. Cuando vas a etapa de cumplimiento, se vence en la fecha, ahí ya nosotros no vamos a tener ninguna competencia, salvo que algo viniera por la vía recursiva y tendrá que dirigirse a las cortes de apelaciones respectivas. D