Marisol Peña, expresidenta del TC: "Es imposible pensar en un mecanismo que fiscalice o acuse a los ministros del tribunal"

Fue la primera mujer presidenta del Tribunal Constitucional entre 2013 y 2014, y en 2018 dejó la institución. Entonces la abogada Marisol Peña Torres asumió como secretaria general de la Universidad Católica, casa de estudios donde ha sido profesora desde 1982. En 1991, según cuentan en la facultad de Derecho, le tocó asumir a los alumnos de Constitucional que habían quedado huérfanos de profesor tras el asesinato de Jaime Guzmán.

Derecho político, derecho constitucional y derecho internacional público son los tres temas a los que ha dedicado su profesión. En los últimos meses de 2019, le tocó ser la ministra de fe de la elección del nuevo rector de la UC, cargo que recayó nuevamente en Ignacio Sánchez, a quien defiende a rajatabla tras las críticas que el historiador Gonzalo Rojas le hizo la semana pasada en entrevista a La Tercera PM. Hace unas semanas dejó esa responsabilidad para "empezar a opinar sin comprometer en absoluto el rol de la universidad".

Por eso, con libertad le hinca el diente al desafío que tiene por delante el TC ante el proceso constituyente que -de ganar el Apruebo- comenzaría en abril.

Ud. estuvo el 23 de enero en el TC junto a varios expresidentes y con la presidenta M. Luisa Brahm. ¿Se llevan bien ahora? ¿Fue un encuentro en buen ánimo?

Digamos que yo soy respetuosa de la jerarquía. Sobre ese punto quisiera decir solamente eso, ella es la presidenta del Tribunal Constitucional y yo me caracterizo por ser una persona respetuosa de la jerarquía. No tengo nada más que decir sobre eso.

¿El TC, tanto sus actuales integrantes como todo lo que representa, debería quedarse cruzado de brazos frente al debate constituyente o tomar parte activa de éste?

En todas partes del mundo, los TC crecientemente son los llamados a pronunciarse sobre los aspectos de constitucionalidad que puedan rodear los procesos constituyentes. Aquí no fue así: la ley 21.200 (que permitió el cambio a la Constitución), en lugar de reconocer eso, le entregó ese control a un comité de cinco ministros de la Corte Suprema. Entonces, de partida, varios manifestamos nuestra preocupación respecto de ese punto.

¿Qué es lo que les preocupa puntualmente de eso? 

Que eso significa un desconocimiento de las atribuciones que tienen los tribunales constitucionales. Actualmente el Artículo 93 número 3, señala que el Tribunal puede controlar la constitucionalidad de las leyes de reforma constitucional. Por ejemplo, que el proceso constituyente pase a llevar la forma republicana de gobierno, el respeto a los tratados internacionales vigentes, las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas. Hoy no hay nadie que pueda controlar eso. Eso en otras partes del mundo es controlado por los tribunales constitucionales, se manifestó en esa reunión (del 23 de enero) una preocupación, porque eso ya significa minimizar el rol del TC.

¿A qué conclusión llegaron sobre eventuales cambios en las atribuciones del TC, partiendo por la más controvertida que es el control preventivo constitucional de las leyes? ¿Esta facultad es posible de flexibilizar, como han señalado algunos?

Creo que, en primer lugar, lo que dijo la presidenta del TC de que va a tratar de alcanzar consensos sobre posibles modificaciones, ya sea por unanimidad o por la mayoría, revela que dentro de los actuales ministros no hay una posición común respecto de eliminar el control preventivo.

¿Hay ministros del TC que están en contra de eliminarlo?

Sí, pero no puedo decir los nombres. El control preventivo tiene dos aspectos, que no siempre se revelan o destacan debidamente. Uno es el control preventivo obligatorio, vale decir que ciertas leyes como las leyes orgánicas constitucionales o leyes interpretativas de la Constitución, deben pasar por éste. Me atrevería a decir que ahí hay, si no unanimidad, una mayoría muy importante entre los actuales ministros respecto de que ese control va ser eliminado o modificado sustancialmente. Pero está el otro control que se llama preventivo facultativo, que hay muchos que pensamos -este es mi caso- que es un gran elemento en favor de las minorías parlamentarias porque permite que puedan plantearle al TC que durante un debate en el Congreso de una ley, ha aparecido un aspecto de inconstitucionalidad. A mi juicio, la eliminación del control preventivo facultativo es bastante más compleja, porque significa eliminar un aspecto básico del principio democrático, que es la protección de las minorías. Ahora, lo que yo personalmente he planteado, es el momento en que ese control debiera operar: no puede operar cuando una ley recién está empezando a tramitarse porque sustituye todo el debate parlamentario.

Si dejamos el control preventivo facultativo para las fases finales de la elaboración de la ley, ya sea la cámara de origen o la cámara revisora, ahí tiene posibilidades de subsistir en la Constitución. Además soy de las que piensa que debe agregarse el control preventivo de tratados internacionales, que puedan comprometer la responsabilidad internacional del país en caso de incumplimiento.

Cuando habla del control preventivo obligatorio, ¿se refiere al control que se hace cuando la ley ya fue despachada por el congreso y antes que vaya al diario oficial?

Ese es el control preventivo obligatorio, sí.

Ya es polémico que el TC cargue con el estigma de ser la tercera cámara, porque interviene después de que tramita el Congreso. Imagínese cómo será mantener que pueda intervenir durante la tramitación de la ley.

Si tú eliminas el control facultativo legislativo, eliminas un aspecto fundamental del principio democrático, que es la primacía de las mayorías pero con respeto a las minorías. Tu tienes que dejarle a la minoría parlamentaria, la opción de plantearle al TC, como supremo árbitro, si dentro de la ley que está en su fase final de tramitación, algún aspecto puede ser inconstitucional

¿No se supone que las minorías son minorías porque sacaron menos votos? ¿No sería tratar de "emparejar la cancha por secretaría"?

Esa es la famosa tesis del principio contramayoritario, que ha impuesto en Chile Francisco Zúñiga y otros profesores. Pero eso tiene como contrapartida conocer exactamente el origen del control de constitucionalidad de la ley, tal como fue planteado a partir del año 1920, y es que el TC es un colaborador en un sistema de checks and balances, en un sistema de equilibrios. Es un colaborador del Parlamento en depurar que una ley salga lo más perfecta posible desde el punto de vista constitucional. El tribunal es en definitiva un complemento, un colaborador, un equilibrio frente a lo que pueda ser el Congreso y en eso las minorías parlamentarias pueden ayudar al sistema. Si aceptáramos el principio de las mayorías a rajatabla, el que no está en mayoría, está equivocado y lo único que cabe es plegarse a ella. Ese principio ha sido criticado por toda la Teoría Democrática post-Rousseau desde el siglo XVIII en adelante.

Me imagino que usted está en la tesis de que principios que acaba de señalar usted, sean defendidos si es que esto deriva en un órgano constituyente. 

Sí, yo creo que esto no es solamente un tema de especialistas. Creo que también a los partidos políticos, imagino a la UDI si uno sigue las declaraciones de su presidenta, podría interesarle, a ciertos sectores de RN también, diría yo que hasta Evópoli podría estar en una posición de defender el control preventivo completo. El punto que yo quería hacer, es que hablar del control preventivo a secas, y de su eliminación no es correcto si uno no distingue adecuadamente el control obligatorio y el facultativo.

¿Le han planteado ser candidata delegada constituyente si es que se inicia este proceso?

Sí, varias personas me han sugerido. Pero dada mi naturaleza académica, me cuesta imaginarme en un rol de candidata. Igual no hay que olvidarse que hay dos opciones, Apruebo y Rechazo, estamos solamente pensando en que el Apruebo va a ganar y que va a ganar una Convención Constituyente elegida popularmente. A mí, en ese caso, me gustaría formar parte de la comisión asesora técnica de la Convención que fuera la que fija las grandes pautas y eventualmente asesorar a aquellas personas que tienen vocación más de candidatos y hablar en público. Yo soy una persona esencialmente dialogante que siempre está dispuesta a sentarse a conversar y acercar posiciones y creo que tal vez eso podría hacerlo más bien desde la comisión asesora constituyente que como candidata. Prefiero esperar a ver los resultados del plebiscito de abril antes de tomar una opción más definitiva.

¿Y usted va por el Apruebo o el Rechazo?

El voto es secreto, escribí hasta en mi Twitter que vuelvo a ser profesora para contribuir a un sufragio libre, informado y secreto.

¿Y en el otro aspecto, respecto a Convención Constituyente y Convención Mixta?

Yo creo que todo lo que rodea a un proceso electoral a través de la expresión de la voluntad del elector en una cédula, para mí sigue siendo secreto. Es decir tengo una profunda discrepancia con la presidenta del TC de que esta no es una Constitución aprobada por la ciudadanía: soy de las que piensan que la actual fue legitimada sucesivamente, al menos por dos procesos importantes, el del '89 y el del 2005, pero no me niego en lo absoluto a que la Constitución pueda ser objeto de reforma.

"Fue una Constitución impuesta y así de impuesta yo no la quiero, quiero una en la que participe la ciudadanía en su confección", palabras de la presidenta del Tribunal. ¿Con cual de esas palabras está en desacuerdo? 

Estoy en desacuerdo con toda la frase. La respuesta es larga porque, desde el punto de vista de la ciencia política, el proceso de transición política en Chile fue destacado por muchos años como uno de los más ejemplares junto con el de Uruguay. Ahora bien, yo no discuto que el plebiscito de la Constitución de 1980 estuvo rodeado de un conjunto de irregularidades. Sin embargo a partir del año '90 elegimos congresos, donde nuestros representante estaban generados en el sufragio popular y fueron validando a través de un sinnúmero de reformas constitucionales y eliminando esos aspectos que eran los enclaves autoritarios. Por lo tanto la Constitución que hoy rige, a mí en lo particular, me representa.

¿Está de acuerdo con la idea de que a los ministros del TC, aparte de otras discusiones, se establezcan mecanismos sancionatorios o fiscalizatorios?

Este tema constituye un círculo vicioso. Porque realmente el único que podría fiscalizarlo es el Congreso Nacional y es el órgano fiscalizado por el TC, por lo tanto es una locura pensar que el fiscalizador sea controlado por el fiscalizado. Yo creo que hay otra forma de solucionar esto, primero, revisando muy estrictamente los requisitos de nombramiento de los ministros del TC, desde el punto de vista incluso de la probidad. Lo segundo, es a través de un sistema de rendición de cuentas: el TC tiene que rendir cuentas y debe ser de tal manera que genere en la ciudadanía críticas que el Tribunal sea capaz de ir asumiendo. Pero es imposible, a mi juicio, pensar en ningún mecanismo institucional que fiscalice, remueva ministros o acuse a los ministros del TC. Hay una modalidad sí, que es en los sistemas de implicancias (o inhabilidades), actualmente cualquier parte puede plantear la implicancia a un ministro del tribunal en un asunto concreto, pero creo que se podrían perfeccionar las causales, en el sentido que fueran más obligatorias y no quedaran a la decisión del Tribunal.

¿Qué sí estaría dispuesta a cambiarle al Tribunal Constitucional si es que se abre este proceso después de abril?

El sistema de nombramiento, que lo he dicho hace tiempo. En segundo lugar, creo que el Control Preventivo Obligatorio efectivamente va en retirada, he ido modificando mi posición en esa materia, pero lo mantendría para los tratados internacionales que comprometan la responsabilidad internacional de Chile. Tercero, mantendría el control facultativo. En cuarto lugar, perfeccionaría la relación entre la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad, porque no es el mismo razonamiento declarar inaplicable una ley en un caso concreto, a declararla inconstitucional. Subiría la exigencia para declarar inconstitucional una ley, más allá de los meros casos concretos, exigiría que los requisitos que la doctrina exige, es decir que no haya ninguna interpretación de la norma posible que permita ajustarla con la Constitución. Lo otro que es muy importante, una última reforma que yo propondría, es la de los efectos de las sentencias, que como existe en Alemania, se pudiera modular el efecto de las sentencias de inconstitucionalidad. Es decir, cuando se declare inconstitucional una ley, se pudiera dar un plazo para que el Congreso dictara la legislación de reemplazo, a objeto que no surgiera un vacío legislativo.

Hasta febrero fue secretaria general de la UC. ¿Cómo ve la agitación social cuando empiecen las clases que van a coincidir con la previa al plebiscito de abril? ¿Le preocupa que enrarezca los ánimos de la universidad? 

Hasta que yo formé parte del comité directivo, el rector, vicerrectores, el vicegrancanciller y el secretario general, estuvimos discutiendo todo enero cómo enfrentar el año. La idea es tratar de enfrentarlo con la mayor normalidad posible, vale decir, tener igualmente un calendario académico, evaluaciones, con desarrollo de actividades. Pero también supimos que había carreras que venían en paro desde el año pasado y se habían declarado en paro indefinido. Por lo tanto ellos ya habían anunciado que no iban a asistir a clases a partir de marzo. Eso da cuenta un poco del ambiente, unido al 8 de marzo, que creo yo, va a marcar mucho el movimiento social vinculado fundamentalmente al tema de la mujer, pero también a todas las otras reivindicaciones que el país está solicitando en este momento.

¿Se le viene difícil la mano al rector Sánchez? El año pasado tomó la opción, en medio de los momentos más duros de la crisis, de ir por un lado inclusivo, más dialogante.

Habiendo sido ministro de fe del comité de búsqueda del rector, puedo decir que un porcentaje importante de la comunidad académica consideraba precisamente que la forma en que el rector Sánchez había abordado desde el 18 de octubre en adelante la universidad en crisis, daba garantías de que él tenía las herramientas y liderazgo, la performance necesaria como para enfrentar un proceso que se viene difícil.

¿Qué le parecieron las críticas del exacadémico Gonzalo Rojas? En la Tercera PM dijo que el rector Sánchez va a "pagar muy cara su estrategia porque ahora ya conocen su debilidad". 

La verdad es que no le doy ninguna importancia a Gonzalo Rojas, él es un profesor que hoy no forma parte de la universidad. Presentó su renuncia voluntaria después de un proceso disciplinario en el cual fue objeto de una sanción, entonces evidentemente no es "de locos" pensar que él hable mucho por el resentimiento respecto de quién dictó el decreto de rectoría que materializó esa sanción. Para mí, Gonzalo Rojas es un profesor que hace mucho tiempo dejó de tener influencia en la universidad y en la opinión pública, sinceramente, creo que cada vez tiene menos. Su posición extrema no representa, creo, a la mayoría de la gente que está por el diálogo y que está por la paz social.