Shireen Morris, abogada australiana: “Diría que es una Constitución muy progresista y ambiciosa”

Esta abogada australiana, hija de padres migrantes indios y de Fiji, dice que aunque no es indígena, en parte entiende su realidad por la situación de su familia. “Supongo que crecer en un país occidental mayoritariamente blanco te da un poco de conciencia sobre temas como la discriminación, colonización y, por supuesto, India y Fiji también fueron afectados por la colonización en nuestra historia”, apunta.

Doctora en Derecho de la Universidad de Monash y profesora de la Universidad de Macquarie en Australia, Shireen Morris ha estudiado y escrito durante varios años sobre la importancia del reconocimiento constitucional de los pueblos originarios, y es una destacada experta en el tema. Su último libro es The Forgotten People: Liberal and conservative approaches to recognising indigenous peoples. Esta semana estuvo en Chile, en un seminario organizado por Espacio Público sobre la propuesta constitucional, en el que expuso sobre la plurinacionalidad y sus alcances.

Ella dice que, profesionalmente hablando, este tema llegó a su vida cuando hizo su pasantía y fue voluntaria en una organización indígena de Queensland en Cape York. El famoso líder indígena Noel Pearson dirige allí una organización llamada “Cape York Institute”. “Fui y me ofrecí allí durante mis vacaciones universitarias, y él me ofreció trabajar sobre el reconocimiento constitucional indígena. Antes de eso, desconocía esta área del derecho”, cuenta. Terminó trabajando para el Instituto Cape York durante siete años e hizo su doctorado sobre el concepto de ‘voces de las primeras naciones’: “Básicamente un organismo consultivo y representativo indígena garantizado por la Constitución”, cuenta a través de Zoom.

¿Por qué diría que es importante que estos derechos estén en la Constitución? ¿Por qué no se pueden resolver con políticas públicas o con leyes?

En el ejemplo australiano existe una larga historia de gobiernos parlamentarios electos que promulgan leyes y políticas que discriminan o ignoran los derechos indígenas. Se trata de poder, se trata de relaciones de poder. Cuando vemos que los indígenas australianos son sólo alrededor del 3% de la población, son una minoría extrema, por lo que en los procesos democráticos ordinarios que se utilizan para hacer leyes y políticas sobre asuntos indígenas, es muy difícil escuchar al 3%. Es por eso que por décadas la Constitución ha estado por sobre leyes y políticas que no tienen en cuenta a los pueblos originarios. Ya sea con buenas intenciones o de forma deliberada, sus voces no se escuchan. Cuando hay una Constitución escrita arraigada, como en Australia, que preside el proceso legislativo, se puede ver cómo se cambia fácilmente la legislación.

¿Cómo, por ejemplo?

Una ley, por ejemplo, que reconoce y protege los derechos de los pueblos originarios, si es una ley ordinaria, se puede cambiar cuando cambie el gobierno. Así, por ejemplo, en el pasado hubo legislación de un órgano nacional de representación indígena, llamado ATSIC, pero esto solo se estableció en la legislación. Cuando cambiaron las prioridades políticas, este se volvió políticamente inconveniente y el gobierno lo eliminó.

Usted ha dicho que no considera que la situación en Australia sea justa para los pueblos originarios. Es, en cierto sentido, sorprendente, porque desde Chile tendemos a ver a Australia, Nueva Zelandia, Canadá, como países a los cuales mirar en esa materia. ¿Por qué no hay justicia?

Es interesante. Creo que Nueva Zelandia y Canadá lo han hecho mejor que Australia en cuanto a los derechos de los pueblos originarios. Y creo que los académicos constitucionales tienen razón al considerar a Australia como un buen ejemplo de Constitución: tenemos estabilidad política, relativa prosperidad económica, todas esas cosas buenas, pero creo que la forma en que hemos tratado a los pueblos originarios y sus derechos no ha sido tan buena. Todavía no tenemos ningún reconocimiento constitucional para ellos, a diferencia de Canadá y Nueva Zelandia. En Nueva Zelandia existe el tratado de Waitangi, hay escaños maoríes reservados en el Parlamento. En Canadá, hay una cláusula que reconoce los derechos de los pueblos originarios y los tratados, hay una historia de elaboración de tratados. En la historia de Australia no hubo un tratado fundacional con los pueblos indígenas, y en 1901, cuando entró en vigor la Constitución australiana, había cláusulas que excluían específicamente a los pueblos originarios. En 1967 hubo un referéndum para cambiar la Constitución -por cierto, la Constitución australiana es notoriamente difícil de cambiar, porque requiere un referéndum de doble mayoría y se requiere un umbral muy alto de consenso político-, que fue el más exitoso de Australia, y le dio al Parlamento federal el poder de legislar sobre asuntos y pueblos originarios, lo cual fue bueno, porque permitió al Parlamento promulgar cosas como la “Native Title Act”, que reconoce los derechos indígenas a la tierra, etc. Pero no tiene ningún mecanismo constitucional para garantizar que estas leyes sean justas. O para asegurar la participación indígena en estas leyes. Por lo tanto, mantiene la relación de poder de arriba hacia abajo. No incluyó ninguna garantía de igualdad, no discriminación, no existe una declaración de derechos en Australia a nivel federal, por lo que tenemos una fuerte supremacía parlamentaria, la democracia australiana es única en este sentido. Entonces no hubo cláusulas legales que garantizaran los derechos ni mecanismos políticos que garantizaran que cuando el Parlamento usara su poder para hacer leyes sobre los pueblos originarios, estos al menos serían escuchados, tendrían voz en estas leyes. Por eso yo argumento que el sistema australiano hoy no es justo. Y creo que se puede ver esa injusticia en los resultados sociales y económicos.

¿Cómo son esos resultados, en este sentido?

En Australia hablamos de la necesidad de cerrar la brecha entre los indígenas y los no indígenas, porque los pueblos originarios aún tienen resultados extraordinariamente deficientes en educación, empleo y salud. El suicidio en las comunidades indígenas puede ser muy alto en algunas áreas. La tasa de encarcelamiento, por ejemplo, creo que es preciso decir que los indígenas en Australia son las personas más encarceladas del planeta proporcionalmente hablando. El 3% de la población conforma alrededor del 27-29% de la población carcelaria. Entonces, el problema es que el Parlamento tiene el poder de hacer leyes y políticas sobre asuntos indígenas, hay buenas intenciones, hay parlamentarios que quieren cerrar la brecha y arreglar las cosas, pero no hay las estructuras y los mecanismos para permitir la autodeterminación indígena. Porque estos son temas complejos y creo que las propias comunidades indígenas que experimentan estos problemas de primera mano, probablemente estén en la mejor posición para encontrar soluciones a sus problemas. Pero tenemos esta dinámica de arriba hacia abajo y por eso la situación es injusta.

Usted tiene mucha experiencia comparando los derechos de pueblos originarios en constituciones en diferentes países. Desde esa óptica, ¿qué es importante tener y no tener en una Constitución para lograr el objetivo de superar la discriminación y tener un trato justo?

Es tan difícil de decir, porque cada país es muy diferente. Cada país tiene una historia diferente, una cultura política diferente, el tamaño de la población indígena puede variar. No existe una solución única, y debido a que la reforma constitucional solo puede lograrse a través del consenso político, también se debe ser pragmático. Hay una razón por la cual los maoríes en Nueva Zelandia tienen un reconocimiento constitucional más fuerte, porque son una parte más grande de la población, creo que son alrededor del 15-16% o incluso más, por lo que han podido ejercer su poder político de manera más efectiva, para obtener más derechos. En Australia, con solo el 3%, el poder de negociación es realmente diferente y es por eso que han luchado para poder afirmar sus derechos y por eso, si pudiéramos persuadir a la población australiana de que al menos debieran tener una voz garantizada por la Constitución en sus propios temas, eso sería un buen comienzo. En términos generales, no hay nada que pueda decir esencialmente, pero hay cuatro mecanismos que las constituciones suelen usar para proteger los derechos de los pueblos originarios. Una, por supuesto, son las declaraciones de derechos, y garantías de derechos, que son usualmente adjudicadas por un tribunal superior o un tribunal constitucional.

¿Estas declaraciones de derechos son diferentes de las de los ciudadanos comunes?

Las declaraciones de derechos protegerán a todos los ciudadanos, incluyendo los derechos de los indígenas. A veces una declaración de derechos puede contener cláusulas relacionadas con los derechos indígenas. Por ejemplo, el capítulo de derechos de Canadá. Los pueblos indígenas se benefician, por ejemplo, de las garantías de igualdad y no discriminación, pero la Constitución canadiense también contiene cláusulas de derechos específicos que protegen y reconocen los derechos de los indígenas y los tratados. Otra forma en que las constituciones empoderan a los pueblos originarios es a través de mecanismos políticos, ya sea a través de escaños indígenas reservados en la legislatura, como en Nueva Zelandia, o a través de órganos representativos indígenas que son externos al Parlamento. Nueva Zelandia tiene tanto escaños maoríes como el consejo maorí, un consejo consultivo, y con deber de consultar, eso también lo ves en constituciones sudamericanas. Australia ha extrapolado el deber de consultar desde la sección 35 de la Protección y Reconocimiento de los derechos indígenas. O sea, el deber de consultar puede estar en la Constitución, en la legislación, o a través de acuerdo político o interpretación judicial de la Constitución. La tercera forma es a través de hacer tratados y acuerdos con el Estado. Y la cuarta vía es el reconocimiento y protección de la lengua y la cultura.

En Chile, la plurinacionalidad es uno de los temas que aparecen en las encuestas como controvertidos. Para algunos, está el riesgo de fragmentar el país y así perder la unidad de la nación. ¿Qué piensa?

Creo que hay tres opciones cuando uno piensa en el diseño constitucional y el desafío de conciliar el hecho de que había pueblos allí antes de que llegaran los colonizadores, que fueron despojados y que se les impuso el Estado colonizador de manera discriminatoria a estos pueblos. ¿Cómo conciliar esto? Una opción, una opción difícil, es el separatismo: tienes Estados separados. El Estado colonizador no reconoce a los pueblos indígenas, y pienso que, dependiendo del poder político de esas personas, esa es la receta potencial para la fragmentación. Por ejemplo, en el contexto australiano, algunos defensores indígenas han adoptado un enfoque separatista más duro, diciendo “no queremos reconocimiento constitucional, queremos separatismo, porque no reconocemos la legitimidad del Estado australiano”. En el otro extremo, existe un Estado asimilador, donde el Estado colonizador adopta una posición dura de asimilación diciendo: no vamos a reconocer ninguna diferencia, solo tenemos un Estado unitario y eso es todo. Esto, como antes, puede generar malestar, inestabilidad, si los pueblos indígenas no están de acuerdo con esta situación. Pero tienes el término medio, o lo que yo llamaría la posición de centro radical…

¿Qué es la “posición central radical”?

Me gusta este concepto: cuando hay dos extremos que parecen irreconciliables, la mejor política pública es la que encuentra la síntesis entre esos dos extremos. Un extremo es la fragmentación, esto es, simplemente tengamos diferentes estados, y el otro es la asimilación, o sea, no reconoceremos ninguna diferencia. Una síntesis radical de centro, una solución intermedia, y ojalá una solución de paz, es tener un Estado unido que reconozca la existencia de pueblos indígenas. Pueblos que estuvieron aquí antes que los colonizadores, que fueron discriminados y despojados, y que, por tanto, sufren ahora una desventaja a causa de ello. Por lo tanto, el Estado entonces pone en marcha algunos mecanismos para rectificar y remediar esta desventaja e intentar remediar parte de esta injusticia, sin poner en peligro la unidad del país. Y creo que muchas constituciones de todo el mundo adoptan este enfoque intermedio. Pero, por supuesto, hay preocupaciones, porque hay que encontrar el equilibrio adecuado. Algunas personas pueden preocuparse: “¿Esto fracturará el Estado?”. Y es importante que estas preocupaciones se tengan en cuenta. Por razones pragmáticas: porque si quiere que su reforma constitucional tenga éxito, debe encontrar formas de abordar las preocupaciones de todas las partes interesadas, a través de todo el espectro político.

¿Y cree que la propuesta constitucional chilena en ese sentido está en ese “centro”?

Es difícil decir, porque estoy mirando una traducción de su Constitución, una traducción de Google… Es una Constitución muy larga y contiene mucho sobre los derechos de los indígenas. Creo que está tratando de hacer precisamente lo que acabo de describir. Está tratando de crear una nación unida que reconozca diferentes pueblos y naciones dentro de ella. Y está adoptando muchos de los mecanismos de la Constitución. Así que diría que es una Constitución muy progresista y ambiciosa; por ejemplo, tiene escaños reservados...

Y un sistema judicial propio -aunque bajo la decisión final de la Corte Suprema-. Pero ese sistema judicial propio ha causado mucha confusión, debido a la idea de que crearía una especie de justicia paralela y se rompería la igualdad ante la ley…

Bueno, algunas constituciones de todo el mundo han reconocido el derecho consuetudinario. Pero, como con todas estas cosas, depende de la implementación y de los detalles. Una cosa que me llama la atención es que su propuesta de Constitución es muy amplia, el lenguaje es amplio, es aspiracional, y los detalles se dejan a la legislación. Así que creo que hay muchas cosas en las que trabajar.

¿En comparación con otras Constituciones, cómo diría que es esta en términos de derechos para los pueblos originarios?

Mira, esto es muy diferente de la Constitución australiana, pero no creo que sea justo compararlo con ella. Tengo la impresión de que las constituciones latinoamericanas tienden a hacer eso más, a poner muchas cosas en la Constitución. Entonces, como una abogada constitucional australiana que lo lee, creo que hay mucho allí, pero, como dije, no hay una Constitución universal. Cada país tiene que resolver los problemas, las políticas, las dinámicas de poder, a su manera. De una manera que funcione para la gente de ese país.

¿Qué ha pensado de la plurinacionalidad?

Al buscar la plurinacionalidad, la Constitución propuesta (como muchas constituciones en todo el mundo) se esfuerza por reconciliar la unidad nacional con la diversidad cultural. Busca reconocer los derechos de los pueblos originarios a través de mecanismos como los escaños reservados legislativos, el deber de consulta, el reconocimiento de las lenguas indígenas y la autonomía territorial, al tiempo que afirma la unidad nacional. Queda por ver si lo hace de una manera que pueda ganar el respaldo público a través del próximo plebiscito. El diseño constitucional siempre tiene que ver con el compromiso (negociación) política, y no existe una solución única. Espero aprender más sobre el proceso constituyente chileno y su resultado.