Constitución y coronavirus: ¿Cuál debería ser el rol del Estado en esta crisis?

Los crecientes fenómenos globales, las consecuencias derivadas del calentamiento global y otros eventos naturales, como las pandemias, generan tal impacto en nuestras sociedades que nos obliga a replantear profundamente nuestro ordenamiento constitucional.

Particularmente, Chile se encuentra permanentemente expuesto desastres socio-naturales y, en el contexto de un cambio constitucional, es necesario tener presente el debate que los especialistas han venido formulando en una serie de documentos internacionales, siendo el más reciente el Marco de Acción de Sendai para la Reducción de Riesgo de Desastre vigente desde el año 2015 hasta el 2030.

Llama la atención como las diversas disciplinas científicas, desde hace un buen tiempo, incorporan la necesidad de anticiparse a estos fenómenos que, de manera cada vez más frecuente,  afectan a nuestra sociedad. No obstante, desde el derecho, las instituciones son “reactivas”, operan desde la lógica de los “estados de excepción”, o sea cuando la catástrofe golpea en la puerta. Un ejemplo de esto es el informe con recomendaciones denominado “Hacia un Chile resiliente frente a desastres: una oportunidad”,  el cual fue redactado por un amplio abanico de expertos provenientes de distintas disciplinas, pero dentro de los cuales no se encontraba ninguno asociado a las ciencias jurídicas.

El catálogo de instituciones constitucionales que exigen ser reformulada es diverso y en esta oportunidad analizaremos sólo tres.

En las bases de nuestra institucionalidad el concepto de "Seguridad Nacional" tradicionalmente se ha asociado con la doctrina de Seguridad Nacional y  se ha utilizado como justificación para la represión de  ciertos comportamientos que algunos sectores determinados de la sociedad  califican como subversivos y  potencialmente riesgosos para la estabilidad institucional del Estado. Sin embargo, este cuestionado concepto ofrece una oportunidad de ser reinterpretado  bajo la perspectiva de la reducción de riesgo de desastres socio-naturales justificando y legitimando, entre otras acciones, limitaciones a  las actividades económicas (art. 19 N° 21 de la CPE) y al ejercicio del derecho de propiedad (19 N° 24 incs. 2° y penúltimo de la CPE), no sólo en estado de excepción constitucional sino de manera preventiva y anticipatoria. En este sentido, por ejemplo, el inminente riesgo de inundación por tsunami al que se enfrentan amplias construcciones en nuestro litoral requiere adoptar medidas de mitigación que supondrían limitar el uso de bienes inmuebles por razones de gestión de riesgo de desastre.

Otros de los grandes temas a redefinir es el resguardo del orden público, que en nuestro ordenamiento constitucional se le entrega como función al Presidente de la República, quién debe actuar dentro de las atribuciones que le confiere la Constitución y las leyes (art. 24 de la CPE). Así  se le entrega un conjunto de funciones político-administrativas como, por ejemplo, declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se señalan en nuestra  Constitución (Art. 32 N° 5 de la CPE), decretar pagos no autorizados por la ley (2%) vinculados a necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, conmoción interna  o grave daño o peligro para la seguridad nacional y agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país(Art. 32 N° 20 de CPE).

Es en este gran tema del orden público donde se hace más evidente la necesidad de cambio ya que, más allá de los gobiernos de turno, las sucesivas conmociones internas provenientes de desastres socio- naturales (como el 27/F), de desórdenes públicos (como el  18/O) o la reciente crisis generada por el coronavirus evidencian serias deficiencias de nuestra institucionalidad que merecen una profunda revisión.

En relación a las normas aplicables en la respuesta a la emergencia, la normativa constitucional referida a los estados de excepción se torna obsoleta a la luz de los conocimientos y compromisos actuales, nacionales e internacionales, sobre la reducción del riesgo socio-natural.  Se ha sostenido por los expertos que la emergencia es solo una de las fases del ciclo riesgo de desastres, el cual es conformado por diferentes etapas dentro de las cuales se encuentra la prevención, la respuesta y la recuperación.

El sistema de responsabilidad de las autoridades y de los particulares (en especial de aquellos sectores claves) en las diferentes etapas del ciclo de reducción de riesgo tampoco es abordado de manera explícita por nuestra Constitución. La adopción de un estado de excepción, al inicio de una catástrofe, puede definir drásticamente la vida y el bienestar de muchas de las personas afectadas. De ahí que su retardo no puede estar sujeto a una mera “responsabilidad política” como lo sentenció la Corte Suprema en los casos de 27 F. De esta forma, tampoco parece razonable la imposibilidad de los tribunales de calificar los presupuestos que dan lugar a la dictación de los estados de excepción constitucional, teniendo presente los efectos que estos tienen en materia de derechos fundamentales   

El modelo de los estados de excepción no son suficientes ni siquiera para administrar la respuesta. En efecto si bien permiten mantener el orden público reforzando la actividad de las Fuerzas Orden y Seguridad, traslada de forma aparente las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga a las autoridades civiles  para enfrentar las emergencias en tiempos que no se caracterizan como “calamidad pública”, a las autoridades militares, quienes deben subordinarse al Jefe de la Defensa Nacional designado, como lo ha sentenciado la Corte Suprema también para los casos del 27 F. Aquello genera una dificultad práctica para determinar los límites en el debido cumplimiento de las obligaciones jurídicas que permiten una adecuada respuesta a la emergencia. Esta situación parece curiosa, porque se carece de herramientas legales que permitan la debida coordinación entre los diferentes estatutos jurídicos que norman la emergencia. A su vez, pese a los múltiples desastres que ha enfrentado nuestro país durante la última década, se han mantenido en el tiempo problemas en el diseño de financiamiento para la adquisición de bienes y servicios destinados a la respuesta ante emergencias, que redunda en una reacción  poco eficiente y en una puerta abierta para casos de corrupción.

Se requiere construir un nuevo modelo de responsabilidad que opere de manera distinta a la acusación constitucional, que sea un incentivo real para reducir los riesgos de desastres socio-naturales al no centrarse exclusivamente en la gestión de la emergencia sino en la implementación de medidas preventivas concretas y efectivas. 

En definitiva, como vemos, el debate constitucional está lejos de ser un tema ajeno a las necesidades cotidianas como algunos quieren hacernos ver, sino responde a una demanda cada vez más sentida por que la decisiones públicas -que involucran el interés público- ya no sean definidas entre cuatro paredes sino de cara y con participación de la ciudadanía.

*Columna escrita por Daniela Ejsmentewicz, Francisca Riveros y Francisco Soto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.