El pleno de la Convención Constitucional aprobó el 18 de abril que el agua en todos sus estados y el aire son bienes comunes naturales inapropiables. De esta manera, el articulado pasó a formar parte del borrador de la nueva Constitución.

Pero, ¿qué significa que sean inapropiables? En el caso del agua hay más claridad, porque según han dicho los mismos convencionales, esto implicaría que ya ninguna persona podrá tener propiedad sobre el agua y, en vez de ello, se entregarán autorizaciones administrativas para su uso.

Pero respecto del aire es donde han surgido dudas desde distintos sectores. Por ejemplo, ahora que hay un boom del hidrógeno verde, ¿cambian las reglas del juego para ello o para los proyectos eólicos?

El convencional Pablo Toloza (UDI) lo planteó en el pleno el 18 de abril previo a la votación: “Me pregunto yo: ¿Cómo se puede otorgar autorización especial respecto del aire? ¿Llegaremos a la situación en que se podrá establecer una autorización especial en los meses de septiembre para que alguien pueda elevar volantines?”. Ahí también habló de la convertibilidad energética que se quiere hacer, para pasar de los fósiles, a las energías geotérmica, eólica y solar. “¿Cómo vamos a poder establecer un impulso de estas energías, si estamos estableciendo una serie de restricciones a eso?”, sostuvo.

En todo caso, el convencional Juan José Martin (INN), coordinador de la comisión de Medio Ambiente, instancia que hizo la propuesta al pleno, señaló ese día en el debate que “el Estado podrá dar autorizaciones de aquellos bienes comunes que sean inapropiables. Y es eso: se pueden establecer mecanismos de autorizaciones administrativas para gestionar algunos de estos. ¿Qué va a pasar en aquellos en donde no se establezca? Bueno, lo mismo que pasa hoy: son de libre acceso. Los bienes comunes son de libre acceso, no todos ellos requieren una administración de estos, puesto que no todos de ellos son agotables”.

En ese sentido, agregó: “¿Qué significa esto? El agua, por ejemplo, es un bien común agotable. El aire no. Pero esto no implica que deba haber una custodia que deba defender el aire por su calidad. Y esto la norma lo establece. Permite que la custodia del Estado asegure la calidad de estos bienes, ya sea en el dominio privado o no. Pero además, gestiona aquellos que sean agotables. Y esto, desde la economía, se menciona hace bastante, y es una forma de solucionar la tragedia de los comunes”.

En concreto, el artículo aprobado por el pleno enumera una serie de bienes comunes naturales, donde el Estado tendrá un papel más protagónico de custodia, como “el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, y los demás que declaren la Constitución y la ley”.

Y entre estos bienes, solo dos son directamente declarados como “inapropiables”. Estos son el agua y el aire, pero también se podrían sumar más, ya que la norma menciona que se pueden incluir en esta categoría “los reconocidos por el derecho internacional y los que la Constitución o las leyes declaren como tales”.

Respecto de estos bienes inapropiables, “el Estado deberá preservarlos, conservarlos y, en su caso, restaurarlos. Deberá, asimismo, administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa”, indica la norma.

Adicionalmente, se señala que “el Estado podrá otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes naturales inapropiables, conforme a la ley, de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. Estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad”.

Frente a lo anterior, no hay una única visión entre los abogados respecto de lo que podría implicar una norma como esta en lo que respecta al aire. Eugenio Evans, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Católica, afirma: “La verdad, no sé cuáles pueden ser los efectos jurídicos de una declaración como esa. El aire, la atmósfera, son bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los seres humanos. Apropiárselos es imposible y servirse de ellos es indispensable para poder vivir”.

También dice que “cuando se aprovechan no hay propiamente apropiación de ellos. Se puede volar, se puede generar electricidad, se podrán hacer las mismas cosas que hoy pues, repito, no existe apropiabilidad sino que aprovechamiento de esa clase de bienes. Por lo tanto, se trata de otra norma ociosa que, se pretende, tenga la futura Constitución”.

Por su parte, Ricardo Irarrázabal, profesor de Derecho UC y miembro del Foro Constitucional UC, explica que los bienes comunes naturales inapropiables que han definido los convencionales, se traducen en “el mayor nivel de protección que se le puede dar a un componente del medioambiente, ya que su uso o utilización solo podría hacerse a través de una autorización administrativa del Estado, el cual es el encargado de administrar el aire”.

Irarrázabal cree que “lo anterior es una consecuencia clara del establecimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, pero en que el Estado asume un rol absoluto e intermediador en cuanto a su protección, no dejando mayor espacio para la gestión ambiental, ya que el otorgamiento de las señaladas ´autorizaciones administrativas´ solo pueden fundarse en el ´interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo´, y una vez otorgadas, serán ´temporales, sujetas a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación´” .

Por lo tanto, el académico UC asegura que “además de toda la incerteza que genera el que estos permisos sean completamente precarios y discrecionales por parte de la autoridad, lo cual puede ser una fuente de corrupción, el fundamento para su otorgamiento no incluye el interés privado, lo cual abre una gran interrogante para los proyectos privados”.

De esta forma, por ejemplo, detalla que “un proyecto de energía eólica -clave para las iniciativas de hidrógeno verde -, para la utilización del viento, requeriría una autorización administrativa con un fundamento de interés público o beneficio colectivo. Por otra parte, y una vez otorgada la autorización y construido el proyecto, en cualquier momento podría fundamentarse por parte de la autoridad alguna causal de caducidad, extinción o revocación, lo cual significaría no poder seguir operando el proyecto. Todo ello genera un claro desincentivo para este tipo de proyectos y la transición energética chilena hacia fuentes renovables. Además, si esto se establece para el aire, el siguiente paso podría ser la luz solar”.

Irarrázabal comenta que “a nivel comparado, no existen referencias, salvo la Constitución que ha sido utilizada como referencia para el proyecto chileno, que es la ecuatoriana –de pobre desempeño ambiental -, que establece en su artículo 74 una norma similar, al señalar que ´los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación´”.