La semana pasada el gobierno reactivó el proyecto que establece nuevas exigencias de transparencia y responsabilidad de los agentes del mercado, y los abogados valoran el anuncio, así como gran parte de las indicaciones, pero también ven que es necesario hacer algunas mejoras.

Este proyecto busca la la interconexión de las bolsas; regula en detalle a los asesores previsionales y la prestación de servicios de asesoría de inversión; abarca la información que deben entregar los emisores o intermediarios de valores de oferta pública; se profundizan las normas en materia de operaciones con partes relacionadas. En general, se incrementan los estándares de exigencia de conductas en ciertas materias en agentes del mercado de valores, directores independientes, empresas auditoras, entre otros. Asimismo, se suben penas y multas y se crean nuevos delitos.

Una de las indicaciones que valoran los abogados, es que se crea la figura del denunciante anónimo en la normativa de la CMF, o whistle-blower, como se conoce en otras legislaciones. Eso es lo que comentan los abogados Francisco Pfeffer, de Pfeffer & Asociados; Andrés Tavolari, del estudio Tavolari Abogados; Andrea Díaz, asociada de Morales & Besa; y Javier Díaz, socio de Barros & Errázuriz.

Tavolari también menciona que en las indicaciones recientemente presentadas por el Ejecutivo se crea un sistema de consultas gratuito, online, de consultas de seguros, para contratantes y asegurados, “que será de gran utilidad para los beneficiarios en relación con seguros de vida en caso de fallecimiento del asegurado”. Este punto también lo destaca el socio de Barros & Errázuriz: “A primera vista, aparece como una reforma que debiera mejorar la transparencia y costos de los seguros, disminuyendo espacio para conductas abusivas de los agentes”.

Juan Pablo Schwencke, socio de Schwencke & Cia, dice que entre lo más destacable del proyecto están “los avances en materia transparencia y protección en favor de accionistas minoritarios, las mayores responsabilidades en general sobre los agentes del mercado y las mejoras en materias de gobiernos corporativos”. Por ejemplo, destaca el bloqueo de transacciones 30 días antes de la publicación de los estados financieros de una entidad.

A lo mismo apunta el socio de Barros & Errázuriz y la asociada de Morales & Besa. La abogada también destaca que el proyecto “se enfoque en establecer los lineamientos normativos a nivel general, entregándole amplias atribuciones a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) para realizar la ´bajada´ de estas normas. El mercado de capitales es sumamente ágil y está en constante evolución, por lo que regularlo de esta forma favorece el que su marco normativo pueda adecuarse y mantenerse actualizado a la realidad de los negocios”.

Este proyecto crea nuevos delitos y se aumentan las penas en materia de mercado de valores, así como las multas que puede imponer la CMF. Este punto en particular, genera debate entre los abogados, ya que mientras algunos valoran este aumento, otros creen que el problema no se resuelve con un alza de multas.

Uno de ellos, es el abogado Max Spiess. “El problema de fondo es que no hay resultados investigativos ni sanciones serias, por lo que lo primero que debemos lograr es simplemente hacer cumplir el estado de derecho que ya tenemos antes de impulsar sanciones aumentadas. O sea, el problema de impunidad lo veo procedimental, más que centrado en lo sustantivo del gravamen”, comenta Spiess.

Es más, dice que “prueba de ello, es que las sanciones se han endurecido a lo largo de los años y la delincuencia no ha bajado. Al delincuente de cuello y corbata no le afecta que le eleven las sanciones, porque sabe confía en lograr la impunidad en base a un sistema no es capaz de perseguirlo o, de hacerlo, es capaz de acceder a penas irrisorias”.

En cambio, menciona que “cuando se hicieron modificaciones en las cargas y procedimientos relacionados con la toma de control (Ley de OPAs) y las de conducción de información privilegiada (MK II), hubo un cambio real, porque establece responsabilidades objetivas en los agentes del mercado y esto conlleva a efectos legales preclaros”.

Es por esto que Spiess cree que “el foco debe estar puesto en combatir la impunidad. Eso se consigue de tres formas: generando una nueva institucionalidad que obligue a las autoridades a perseguir con celo en un amplio orden de materias económicas, una especie de supra fiscal económico o civil. En segundo lugar, extender la culpabilidad delictual hasta los autores intelectuales o ´doctrina del dominio de hecho propio´, hoy aplicable en delitos de lesa humanidad. En tercer lugar, establecer un estatuto de obligaciones y responsabilidades legales irrenunciables y no negociables para la FNE ni para Ministerio Público, de modo que en su ocurrencia objetiva, obligue a empresas a su desinversión inmediata, o división, o cierre de negocios, pérdidas de licencias o permisos administrativos, término de concesiones, o disolución societaria”.

Por su parte, Tavolari dice que “la discusión en torno a la entidad de las sanciones siempre es un tema complejo, porque en ella incide una cuestión filosófica o de principios: ¿Cuál es la finalidad que se persigue con la aplicación de la sanción? ¿Ordenar conductas, disuadir compartimientos reprochables, restituir a la comunidad, en este caso, al mercado, una ganancia injustamente obtenida u otro? Más allá, de eso, yo soy partidario de sanciones que efectivamente se apliquen respetando, eso sí, el debido proceso y que ellas sean de una entidad tal, que impida que los actores económicos las internalicen en sus análisis de costo-beneficio”.

De todas maneras, Tavolari agrega que “puesto que la aplicación de sanciones debe contemplar indispensables elementos de certidumbre y que la actividad sancionatoria estatal, en su perspectiva más amplia, es una sola, discrepo de la propuesta contenida en la indicación presentada por el Ejecutivo este año, en cuanto a que dejen de aplicarse los artículos 67 a 69 del Código Penal, para establecer un nuevo mecanismo de atenuantes y agravantes en el mercado de valores”.

Para Pfeffer, “la dirección correcta es subir el umbral de penas y multas para que efectivamente provoque un efecto disciplinador en los agentes de mercado. Sobre todo, las penas de presidio. Lo que sí debe contener el proyecto, es un conjunto de criterios y parámetros claros y objetivos que le permitan a la administración o al órgano jurisdiccional graduar con sentido de proporcionalidad la sanción que el caso amerite, según sea la gravedad de la infracción”.

En tanto, Schwencke está de acuerdo con el aumento de penas, que “se enmarcan dentro de los modelos de gobiernos corporativos presentes en países de la OCDE, desarrollados por Krambia-Kapardis y Psaros”.

Para la asociada de Morales & Besa, estos incrementos están en línea “con la intención de simplificar los procesos de emisión de deuda y de simplificar los procesos de registro de valores (acciones y bonos) en el que se encuentra trabajando actualmente la CMF, puesto que al crearse nuevos delitos, aumentarse las penas de los delitos ya existentes y al incrementarse las multas que eventualmente puede imponer la CMF (que pasarían de hasta UF 15.000 a hasta UF 100.000) se espera que ello actúe como un elemento disuasivo de conductas que son sancionadas como es, por ejemplo, la entrega maliciosa de información falsa al regulador o al mercado”.

Para el socio de Barros & Errázuriz, el “principal defecto (del proyecto) es el carácter punitivista que tiene. Aumenta las penas en aquellos casos que son delitos, y multiplica varias veces las multas. En ese sentido, a lo menos se echa de menos un análisis que indique que haya niveles sustantivos de incumplimiento que deban ser solucionados con mayores sanciones. En tal sentido, la Ley de la CMF ha establecido facultades muy fuertes para la investigación de conductas atentatorias en contra de la legislación de mercado de valores, y ahora se le agrega la incorporación del denunciante anónimo”.

Tal cual está planteado el proyecto, los family office no necesariamente quedarían bajo la supervisión del regulador, ya que el proyecto no es claro. “Dada la forma en que se definió ´asesoría de inversión´, quedarían bajo la supervisión de la CMF cualquiera que preste servicios o productos al público general o a sectores específicos de él relacionados con la inversión en instrumentos financieros de cualquier especie", explica John Henríquez, abogado de Libertad y Desarrollo.

Sin embargo, Henríquez agrega que "la redacción actual de la norma impide afirmar categóricamente que todos los family offices quedarán bajo la supervisión de la CMF puesto que dependerá de los casos particulares (el rol que desempeñe el family office correspondiente) y cómo interprete la norma el regulador financiero mediante las normas que emita. La frase relativa a un ´sector determinado´ es ambigua y debiera ser precisado (si se quiere considerar a todos los family office)”.

Pfeffer cree que “la ley de mercado de valores en particular y la legislación que regula el funcionamiento del mercado de capitales en general es clara en cuanto a su ámbito de aplicación (...) Me parece que no es conveniente seguir apostando por la generación de reglas particulares que se refieren a agentes en concreto, con nombre y apellido. Hay que apostar por fortalecer los principios inspiradores de la ley de mercado de valores, como la fe publica y la transparencia, entre otros, y confiar en el buen criterio de las agencias del Estado y de los órganos jurisdiccionales para aplicarlos al caso concreto. La dinámica propia de estos mercados, no hace aconsejable llenarse de reglas particulares, de difícil fiscalización y seguimiento".

Schwencke dice que “durante la época de crisis como la que estamos viviendo actualmente, debería contemplar nuestra legislación algunos deberes adicionales para los directores y administradores en general (sociedades anónimas, bancos, administradores de fondos, etc). Aunque parezca de Perogrullo, ¿deberían reunirse de manera más seguida? ¿Debería existir mayores obligaciones de entrega de información respecto de minoritarios, colaboradores y mercado en general? En este tipo de aspectos de gobiernos corporativos, por ejemplo, me parece que el proyecto podría haber ido un poco más lejos”.

El socio de Barros & Errázuriz comenta que “se incorporan algunas reformas anodinas, como la de penalizar el ejercicio ilícito del giro de las empresas de auditoría externa, cuya penalización no parece tener un fundamento claro”.

Agrega que “también aparece con poca justificación la reforma que busca establecer que las entidades fiscalizadas por la CMF deban tener `políticas, procedimientos, sistemas y controles` para asegurar la divulgación de información esencial, y para evitar filtraciones en tanto aún sean reservadas. En el entendido que existen normas que ya establecen normas de autorregulación en la materia, aparece como una norma de escaso aporte”.

Díaz también cree que “luego de 10 años de la entrada en vigencia de la Ley de Gobiernos Corporativos, se echa de menos una revisión más profunda acerca de la utilidad efectiva de las reformas que en materia de información que entraron en vigor el año 2010, contenidas principalmente en los artículos 17, sobre posición de valores, y 18, sobre información reservada en materia de tenencia de valores emitidos por competidores, proveedores o clientes de una sociedad anónima abierta”.