Los desafíos en operaciones con partes relacionadas

El año 2016 fue un año de grandes novedades en términos de dictámenes y sanciones de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y sentencias de los tribunales en materias de gobierno corporativo y de operaciones con partes relacionadas (OPR).

Vimos que se fijaron los criterios en relación al deber de reserva con sociedades relacionadas y potenciales compradores, se interpretó un nuevo concepto de control, se estableció que las fusiones debían seguir además el procedimiento para aprobar OPR, se atribuyó responsabilidad directa a directores de una sociedad anónima por no seguir el procedimiento de OPR (aun cuando no existiesen accionistas minoritarios), se fijaron criterios de cuándo un director tiene interés en relación a la elección de los mismo por aclamación en una junta de accionistas, entre otros.

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Quizás considerando los hechos anteriores es que en marzo de este año la Comisión de Hacienda del Senado inició el estudio de un proyecto de ley ingresado el 2015 denominado "Nuevas exigencias de transparencia y reforzamiento de responsabilidad de los agentes de mercado". Este proyecto complementa la Ley 21.000, que creó la Comisión del Mercado Financiero que reemplazaría a la SVS.

Entre otras materias, el proyecto modifica los artículos 45, 69 y 147 de la Ley 18.046 sobre sociedades anónimas, incrementando la responsabilidad del directorio en relación a la aprobación de OPR. La modificación del artículo 45 pretende presumir la culpabilidad de los directores en los casos donde se aprueben OPR en contravención a lo dispuesto en la ley (casos en los cuales responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros). Luego, la modificación del artículo 69 pretende otorgar el derecho a retiro a los accionistas disidentes en el caso que la junta de accionistas apruebe una OPR. Por último, las modificaciones al artículo 147 incluyen la facultad de la SVS para establecer el contenido mínimo de las políticas de habitualidad en relación con operaciones con partes relacionadas y la de exigir a las compañías que informen al mercado el "detalle" de dichas operaciones.

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La jurisprudencia judicial y administrativa en relación a las OPR ya les había movido el piso a los directores. El inicio del estudio del proyecto busca consolidar dichos criterios, pero además hacer "solidariamente" responsables a los directores, independientemente de su participación, de los eventuales incumplimientos, tanto de otros directores como los de la sociedad, de los procesos conforme a los cuales se deben aprobar estas operaciones; o dicho de otra forma, que los directores son responsables de que se cumpla la ley respecto a esta y eventualmente en otras materias. Otro análisis merece el derecho a retiro que el proyecto de ley otorga a los accionistas que no están de acuerdo con una operación particular (aprobada en junta por los quórum establecidos en la ley), donde el criterio tradicional había sido garantizar dicho derecho frente a operaciones de carácter permanente (fusiones, ventas de activos representativos, transformaciones, etcétera) y no respecto de una transacción puntual, lo que finalmente se traduce en una oportunidad de arbitraje de precios para los accionistas.

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Independiente de lo que resulte de la discusión del proyecto de ley, el desafío para los directores y para las sociedades en materia de OPR ya está vigente, esto es, incorporar en sus procesos de aprobación de transacciones con relacionados las mejores prácticas en la materia, donde deben primar la transparencia y la protección de los accionistas minoritarios.

*El autor es director de riesgo regulatorio y gobiernos corporativos de Deloitte.