En seguridad social se aprobaron temas que recogen gran parte de la enmienda ingresada como iniciativa popular de norma por la agrupación “Con mi plata no”. Entre otras cosas, le dieron el visto bueno a que “cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por éstas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”.

Eso, a juicio de algunos constitucionalistas, pone en duda que se pueda destinar cotización de pensiones para solidaridad, en cambio, se estaría consolidando la capitalización individual, dejando en cuestión que se pueda implementar una reforma previsional como la que plantea el gobierno actual, o incluso como las que propusieron los expresidentes Sebastián Piñera y Michelle Bachelet, ya que todas ellas destinaban una parte de la cotización adicional a solidaridad. En todo caso, no hay una opinión unánime al respecto.

El abogado constitucionalista, académico UDP y de la Universidad de Utrecht, Javier Couso, afirma que en materia de seguridad social, el pleno del Consejo “desvirtúa la noción de Estado Social de Derecho, porque el elemento de solidaridad desaparece por completo en materia de cotizaciones, quedando esa dimensión solidaria reducida a establecer un piso mínimo”.

El académico asegura que “en Chile tenemos poca conciencia de lo peculiar que es entre las democracias constitucionales la idea de declarar que existe un ‘derecho de propiedad’ sobre las cotizaciones previsionales (especialmente comparado con los países europeos que declaran tener un Estado Social de Derecho), pero de verdad es anómala, porque en democracias con Estado Social de Derecho la propia noción de la seguridad social es hacer una diferencia con lo que había antes, en que contingencias como la vejez las enfrentaban las personas individual o familiarmente, sin elementos de solidaridad como las cotizaciones”.

Por otro lado, al decir la enmienda aprobada que cada persona “tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta”, constitucionalistas estiman que ello significa que no puede haber un ente único en la administración de estos fondos, que es actualmente la propuesta del gobierno en la reforma previsional.

El oficialismo sufrió una derrota este jueves en la votación sobre libertad sindical en el pleno, donde los consejeros del Partido Republicano y de Chile Vamos cambiaron casi por completo lo que establecía el anteproyecto que redactó la Comisión Experta, dejándolo más similar a lo que establece actualmente la Constitución.

Primero, definieron que el derecho a huelga quedaría limitado a ser ejercido solo en el marco de la negociación colectiva y que “no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades”.

Asimismo, aprobaron que “el derecho a la sindicalización comprende la facultad de los trabajadores para constituir las organizaciones sindicales y afiliarse a la de su elección, y de ejercer en dichas organizaciones la adecuada autonomía para el cumplimiento de sus fines específicos en los casos y formas que señale la ley”. Ahí sacaron la frase que indicaba que esas organizaciones sindicales podían ser “en cualquier nivel, de carácter nacional e internacional”.

José Luis Ugarte, académico de derecho de la Universidad Diego Portales y doctor en Derecho del Trabajo, comenta: “Mi opinión es crítica, obviamente. Es una Constitución partisana, la propuesta es facciosa, primero, porque es maximalista, están haciendo todo lo que criticaron del proceso anterior. Por ejemplo, no corresponde que la Constitución fije el marco de la huelga, eso debería definirlo la legislación”.

Además, asegura que acá se produce “un retroceso en libertad sindical y derecho de los trabajadores. No solo no se avanza, sino que hay un retroceso, porque en el caso de la huelga, la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional han reconocido la huelga como un derecho fundamental más allá de la negociación colectiva, en cambio, aquí es evidente que los que redactaron la propuesta buscan limitar esa jurisprudencia, por lo tanto, en el estado actual de cosas, los trabajadores tienen más derechos que los que tendrían después de aprobarse la norma”.

El académico señala además que al prohibirse la negociación colectiva y la huelga a funcionarios públicos, “también hay una vulneración a los convenios internacionales, o de la OIT, que garantiza a los trabajadores la libertad sindical, no solo en el sector privado”.

En lo que respecta a temas de salud, entre otras cosas el pleno aprobó que “es deber preferente del Estado garantizar para todas las personas la ejecución de las acciones de salud, a través de instituciones estatales y privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.

Asimismo, le dieron el visto bueno a que “la ley establecerá un plan de salud universal, sin discriminación por edad, sexo o preexistencia médica, el cual será ofrecido por instituciones privadas y estatales”. Y que “el Estado deberá sostener y coordinar una red de establecimientos de salud, de acuerdo con estándares básicos y uniformes de calidad y oportunidad”.

El abogado constitucionalista, académico UDP y de la Universidad de Utrecht, Javier Couso, comenta que en este tema, lo más importante que se aprobó es que se entrega un “derecho constitucional a la libertad de elección de sistemas de salud entre sistemas públicos o privados, y no solo de prestadores (para la ‘ejecución de las acciones de salud’, como lo establecía el anteproyecto)”.

Al respecto, señala que “esta decisión de ‘reponer’ lo que establece la Constitución vigente en la materia exhibe el problema de que, a mi juicio, representa una flagrante transgresión por parte del Consejo de la ‘base’ sobre “Estado Social de Derecho”, que es una doctrina jurídica elaborada especialmente por juristas europeos, y cuya médula es que hay aspectos específicos de la vida en sociedad en que las diferencias de ingresos no pueden obstaculizar el igual goce de derechos sociales como la salud o la educación”.

Couso estima que “más allá de violar la base mencionada, esta norma haría inconstitucional una ley que en Chile buscara emular el sistema británico de salud (el National Institute of Health, NHS) que es público, estatal y exclusivo (más allá de que sectores acomodados por supuesto, pueden, complementar lo que les ofrece ese sistema con seguros privados y atención en clínicas privadas, pagando extra por eso)”.

También cree que “el mandato que la enmienda hizo a la ley de establecer un ‘plan de salud universal’, desafortunadamente no soluciona la contradicción anotada antes con el Estado Social de Derecho, porque necesariamente operará como un ‘piso mínimo’ y no como el tipo de sistema solidario que exhibe el Reino Unido, que, vale la pena insistir, sería inconstitucional en Chile con esta norma aprobada, lo que demuestra que esta enmienda rigidiza lo que en otras democracias es perfectamente posible de implementar por el legislador. Considero probable que esta enmienda termine siendo impugnada en el Comité Técnico de Admisibilidad, y eventualmente objetada por ese ente”.

El derecho de propiedad fue probablemente uno de los temas más polémicos que se debatieron en la anterior Convención Constitucional que terminó con la propuesta de nueva Constitución siendo rechazada. Esta vez en el pleno los consejeros definieron que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad (...) sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.

Además, aprobaron que “el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado”. Otra norma que visaron señala que “la ley establecerá un procedimiento para indemnizar los perjuicios derivados de las limitaciones u obligaciones que se impongan al derecho de propiedad, cuando importen privación o afectación discriminatoria o desproporcionada de alguno de sus atributos o facultades esenciales. Asimismo, establecerá un procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador”.

Para la abogada constitucionalista y socia de Sarmiento y Walker, Claudia Sarmiento, “dentro de las innovaciones que realizó el Consejo al texto propuesto por los expertos me parece preocupante incluir en el derecho de propiedad la obligación de indemnizar perjuicios en caso de que se estime que hay cambios normativos discriminatorios, así como el mandato de legislar para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador”. En esa línea, Sarmiento agrega que “los cambios legales que afecten la propiedad son parte de las posibilidades de la vida en sociedad y la forma en la que se presenta la enmienda aprobada abre un espacio para que quienes se vean afectados por hipótesis distintas de la indemnización por expropiación, puedan litigar contra el Estado cuando no les parecen las consecuencias económicas de los consensos democráticos”.

Y lo ejemplifica así: “Si la legislación refuerza los tributos, aumenta las garantías en materia de salarios de los trabajadores o define que no puede construirse en un campo dunar, quienes se vean afectados en su patrimonio podrán buscar ser indemnizados por el Estado por los acuerdos democráticos en relación con redistribución, derechos de los trabajadores o seguridad y preservación del medio ambiente. Más aún, esto puede tener un efecto paralizante para el legislador, pues los impactos de mantener litigios harán que las políticas públicas ya no consideren los costos y beneficios sociales de la comunidad toda, sino la posibilidad de que unos pocos que cuenten con los recursos necesarios, le cobren al Estado por los cambios políticos y sociales”.

Fue tal vez la enmienda constitucional más debatida y resistida por economistas, constitucionalistas y expertos tributarios. No había claridad si lograría seguir adelante, pero finalmente lo consiguió: la eliminación del pago del impuesto territorial a las primeras viviendas que propuso el Partido Republicano este jueves pasó la valla del pleno de Consejo Constitucional por 30 votos a favor, 17 en contra y tres abstenciones.

La norma quedó acompañada del transitorio que pidió Chile Vamos, que permite amortiguar los efectos de terminar con las contribuciones, estableciendo una gradualidad para que la cláusula entre en vigencia, lo deja en manos del legislador, le entrega un plazo al Ejecutivo para tramitar esta normativa, exige que la ley cree un fondo de reemplazo para no desfinanciar el Fondo Común Municipal y deja fuera los altos patrimonios. Pero sigue siendo tal vez la norma más transversalmente criticada.

Los cuestionamientos apuntan principalmente a que los asuntos tributarios son de rango legal y no van en una Constitución. Entre quienes además están en contra del fondo, la califican como regresiva, ya que las comunas de mayores recursos pagan un porcentaje mayor de este tributo y a la vez se distribuye a los sectores de menores ingresos. Según cifras de la Tesorería General de la República, en el primer semestre se recaudaron US$1.300 millones por tal concepto. De ese total, el 55% provino de las 20 comunas de mayores ingresos y el 28,8%, de cinco comunas: Las Condes, Lo Barnechea, Santiago, Vitacura y Providencia. Eso incluye viviendas habitacionales y comerciales.

El economista y académico de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, Alejandro Micco, quien además fue subsecretario de Hacienda del segundo gobierno de Michelle Bachelet, no tiene mucho que decir sobre lo aprobado. “Según mi opinión, penoso, no es tema de una Constitución para todos”, afirma.