Luego de múltiples técnicas legislativas que en el último tiempo han ingresado los diputados de oposición para intentar sortear el Tribunal Constitucional (TC) y evitar que este frene un tercer retiro del 10% de las AFP, este lunes finalmente los parlamentarios podrían haber dado en el clavo con una nueva fórmula.

Al menos eso es lo que advierten abogados constitucionalistas, ya que varios de los consultados coinciden en que con esta propuesta, al TC le sería más difícil oponerse a un nuevo giro de los recursos previsionales.

El presidente de la comisión de Constitución de la Cámara, Marcos Ilabaca (PS), junto con el diputado Matías Walker (DC), ingresaron una indicación sustitutiva que modifica el articulado permanente de la Constitución con el objetivo de que el Congreso pueda “regular el ejercicio del derecho a la seguridad social, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, en casos de grave afectación a los medios de subsistencia de las personas”.

El diputado Walker explicó en simple lo que buscan con este cambio: “¿Qué dijo el TC? Que las materias de seguridad social son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. ¿Qué estamos diciendo en esta indicación? Que con motivo de la declaración de un estado de catástrofe, se puede presentar por parte de diputados o senadores proyectos en materia de seguridad social, sin que implique gasto directo, aumento de costo fiscal, porque eso siempre va a ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la República”.

Asimismo, Walker detalló que “también estamos estableciendo que se puede aprobar, y lo estamos haciendo en una norma transitoria, un retiro del 10%, sin que eso implique costo directo por parte del Fisco”.

Lo presentado por Walker e Ilabaca considera hacer modificaciones en tres artículos de la Constitución. Uno que versa respecto a las atribuciones del Congreso para legislar sobre seguridad social en estos casos particulares; otro que pone un límite a lo anterior: no puede haber costo fiscal directo cuando se legisle en estos casos; y una tercera modificación para hacer un tercer retiro del 10% debido a la situación excepcional de la pandemia.

Esta indicación sustitutiva tendrá que ser debatida este martes cuando sesione la comisión de Constitución de la Cámara de Diputados. Se espera que allí se vote el proyecto en particular y que sea despachado, por lo cual se verá entre miércoles y jueves en sala, siendo este último día donde se contempla la votación. En caso de ser aprobado, pasaría al Senado.

“Claramente hará más difícil que el TC pueda declararlo inconstitucional”, dice el académico UDP y de la Universidad de Utrecht, Javier Couso, sobre esta indicación sustitutiva que anunciaron ayer los parlamentarios.

En ese sentido, Couso comenta que “claramente aquí no se podrá alegar el argumento decisivo que usó el gobierno para obtener la declaración de inconstitucionalidad del segundo retiro: que a pretexto de una reforma a un artículo transitorio, en efecto se estaba modificando un artículo permanente”.

El académico UDP añade que “aquí derechamente van a cambiar un artículo permanente. Así que desde el punto de vista jurídico-constitucional se hace cuesta arriba declarar inconstitucional esta reforma constitucional”.

Por su parte, el académico de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Eduardo Aldunate, dice que “si se incorpora una regla de ese contenido, veo difícil que el TC pudiera declarar esa reforma como inconstitucional. Mejor dicho: no tendría argumento. Y luego, con ese texto en la Constitución vigente, no podría declarar inconstitucional un proyecto (de tercer retiro) que es ejercicio de una atribución expresa otorgada por la Constitución”.

En tanto, la candidata UDI a constituyente, Constanza Hube, quien también es abogada y profesora de Derecho Constitucional en la Universidad Católica, cree que este tema sigue siendo inconstitucional, pero porque el tercer retiro debería presentarse como un proyecto de ley y no una reforma constitucional. “¿Es más viable que las otras indicaciones? Sí. ¿Se salva de la inconstitucionalidad? A mi juicio no”, asegura.

Hube argumenta que “el TC fue claro en sostener que las cosas son lo que son, y en este caso el proyecto de tercer retiro (al igual que el primer y segundo retiro) es un proyecto de ley, aún cuando se vista de reforma constitucional. Este proyecto no comulga con el artículo 19 numeral 18 que dispone que las materias de seguridad social son materias de ley”.

Si bien Couso coincide en que hay algunos defectos de “técnica legislativa”, cree que no sería inconstitucional este tema. “No existe algo así como que se prohíba la mala técnica legislativa. La realidad es que es más difícil echarlo abajo”, reafirma.

Pero Hube agrega que “la Constitución no es un árbol de pascua, hay que interpretarla armónicamente. Es por eso que el artículo 19 numeral 18 dispone que se regula las materias de seguridad social por ley, y esa ley es de iniciativa exclusiva. Con esta indicación se busca que para efectos de los retiros no sea de iniciativa exclusiva, pero eso no quita que la regulación deba ser realizada por ley”.

Los diputados han advertido que estas modificaciones requerirían el voto favorable de los 3/5 de los parlamentarios para ser aprobadas, cuestión con la que coinciden los constitucionalistas, ya que el articulado permanente que se modifica en esta ocasión va en línea con lo anterior.

“Optaron por modificar un artículo permanente que requiere 3/5. Fueron hábiles, porque está en un capítulo de la Constitución que no requiere 2/3″, dice Couso.

Por su parte, Aldunate agrega que ”la regla de los 2/3 solo la refiere a determinados capítulos de la Constitución”. Y señala que en este caso no aplicaría esa regla, ya que corresponde a un capítulo que requiere 3/5.