La tercera fue la vencida para el controlador de Nueva Masvida, Nexus, que no se dio por vencido en su objetivo por comprar isapre Colmena: pese al portazo que recibió en febrero del año pasado de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), y luego por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC); en septiembre de 2022 Nexus volvió a la carga interponiendo un recurso de queja en la Corte Suprema en contra de los ministros del TDLC que impidieron la operación, y ahora sí lograron un resultado favorable, convirtiéndose además en un fallo inédito.

Esto, porque este lunes la Corte Suprema decidió acoger el recurso de queja interpuesto por el controlador de Nueva Masvida, dejando sin efecto la sentencia que el 5 de septiembre del año pasado dictó el TDLC, donde el Tribunal había rechazado el recurso de revisión contra la resolución de la FNE del 3 de febrero de 2022, en el cual se prohibió la operación de concentración consistente en la adquisición de Colmena por parte de Nueva Masvida.

“En su lugar, se dispone que se acoge el recurso y, en consecuencia, se aprueba la operación consistente en la fusión entre las referidas isapres”, dijo el máximo tribunal en la sentencia que contó con el voto favorable de los cinco ministros de la Tercera Sala de la Corte Suprema, compuesta por los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza, y Jean Pierre Matus. Eso sí, el tribunal estableció algunas medidas de mitigación para que se pueda llevar a cabo la operación.

De esta manera, Nexus y Colmena se anotan un triunfo, en un proceso que ha sido largo y que se hizo público en abril de 2021, momento en el cual Nexus Chile firmó un acuerdo de compra por la totalidad de las acciones del grupo Colmena Salud, pero para concretar la transacción, debían primero tener el visto bueno de la FNE, lo cual no ocurrió, ya que el organismo prohibió la adquisición tras concluir que “la operación reduciría sustancialmente la competencia en el mercado”.

En ese momento aún no estaba todo perdido para las isapres, ya que las empresas todavía podían pedir una revisión al TDLC. Pero tampoco lo lograron, ya que dicho Tribunal en septiembre de 2022 confirmó lo resuelto por la FNE y rechazó el recurso de revisión especial al concluir que “la operación reduce de forma sustancial la competencia en los mercados afectados”, en una decisión que tuvo el acuerdo de los ministros Nicolás Rojas (presidente), Jaime Barahona, Daniela Gorab, y María de la Luz Domper, con el voto en contra del ministro Ricardo Paredes, quien estuvo por acoger el recurso y aprobar la operación.

Pero la tercera es la vencida. Y en la Suprema las empresas consiguieron el visto bueno que buscaban. Ahora está por verse qué ocurrirá con la fusión, en caso de que ambas isapres quieran seguir adelante con la operación. Nexus en el proceso contó con la asesoría legal de los abogados Gabriel Zaliasnik, Ariela Agosin, Antonio Rubilar y Matías Edwards.

Esta es la primera vez que una empresa que recibe un portazo de la FNE en una operación de concentración, decide recurrir a la Corte Suprema. Esto, porque con la reforma legal de 2016, la FNE adquirió la potestad de autorizar o rechazar operaciones de concentración, y a la fecha solo tres operaciones han sido denegadas. La fusión Colmena-Masvida era la cuarta. En 2018, la FNE prohibió la compra de Nutrabien por parte de CCU y el ingreso del banco Santander a Servipag. Un año más tarde, en diciembre de 2019, impidió la fusión de las dos únicas clínicas privadas de Iquique.

En esos tres procesos, solo una utilizó un mecanismo especial para intentar revertir esas prohibiciones: un recurso de revisión que debe ser presentado al TDLC. Pero lo consiguió. En julio de 2017, CCU sometió la operación al análisis de la FNE, la que lo rechazó en mayo de 2018. Entonces, la firma acudió al TDLC. Seis meses después, el tribunal, en un fallo dividido, tres a dos, acogió su recurso y autorizó la compra.

Y si bien el caso de Nexus hubo un portazo del TDLC, la compañía decidió echar suerte en la Suprema. Y con su última carta logró un inédito resultado favorable.

“Queda en evidencia que no se configura como potencial riesgo de concentración, el fundamento –central- estructurado por la FNE, para no permitir la fusión, cual es la posible y/o incentivo de las candidatas a fusionarse, de que, en su nueva posición dentro del mercado, decidan de motu proprio aplicar alzas de los precios de los planes de salud y/o disminución las prestaciones ofrecidas por las isapres a través de los mismos”, dijo la Suprema en su sentencia.

Allí agregó que, “por el contrario, se trata de un sector fuertemente regulado, existiendo límites y mecanismos a seguir para los aumentos de precios de los planes, lo cual atenúa el riesgo de conductas coordinadas que, de cualquier manera, resultan menos probables y que, en otros mercados, debido a la dificultad de comparación de los planes, por lo mismo, generan bajos incentivos a los competidores para involucrarse en tales acuerdos, unido a que - como se dijo- las isapres involucradas en la operación no se encuentran integradas verticalmente, lo cual lleva a que los oferentes busquen prestaciones más baratas al carecer de un prestador único”.

En su sentencia, la Suprema reiteró que “se trata de dos isapres que no cuentan con prestadores relacionados –carece de integración vertical-, lo cual incentiva a que estas traten de obtener precios más bajos para disminuir sus costos, la negociación entre las isapres y prestadores, podría generar un efecto de disminución de los precios, sobre la base que el riesgo de coordinación entre isapre y prestador es casi inexistente y, que al existir una isapre con mayor cartera, tendría también un poder negociador mayor”.

En ese sentido, el máximo tribunal señala que “el efecto de la fusión debería tender a disminuir los gastos de administración y ventas, mejorando la eficiencia en la gestión operacional de la nueva entidad, si se aplica este concepto correctamente”.

Así las cosas, el fallo advierte que “eliminado el factor preponderante que sostuvo la FNE para denegar la operación de fusión, -alza de precio de los contratos de salud- se desvanecen consecuentemente, también, los otros elementos que se aludieron para fundar ese rechazo, como lo sería el desmejoramiento de las prestaciones otorgadas a través del contrato de salud, porque su sustrato emanaba para dicho órgano a partir de la premisa principal, aumento del valor de los planes de salud y, lo mismo es aplicable con los riesgos coordinados, desde que desapareceré el factor distorsionador cual es, la posibilidad de fijar un precio”.

Si bien la Suprema le dio el visto bueno a la operación, también dijo que tienen que haber algunas medidas de mitigación que quedaron definidas en el fallo, algunas de ellas habían sido propuestas por las mismas isapres, y otras las definió el máximo tribunal.

Ahí, primero el fallo recuerda que Nexus propuso “quince medidas de mitigación, las que analizadas por este Tribunal, permiten concluir que en ellas se cumplen los requisitos antes referidos – idóneas, efectivas y proporcionales- toda vez que resultan factibles de implementar, ejecutar, monitorear y proporcionales, puesto que, de su lectura se advierte que identifican los riesgos que expuso la FNE – alza de precios de los planes de salud; eliminación de prestaciones del contrato y coordinación de las isapres”.

El máximo tribunal también destaca que “las recurrentes formulan para dichos conflictos, una serie de medidas que, unidas a las adecuaciones y precisiones que este Tribunal propondrá, en cada caso, permite a las partes abordar un mayor compromiso de solución de los problemas que podría suscitarse por la operación y que se traduce en impedir que producto de la fusión, se reduzca sustancialmente la competencia”.

Entre las medidas de mitigación propuestas por las isapres, y que fueron acogidas por la Suprema para que se pueda concretar la operación, el fallo enumera 15, pero tal vez la principal es “el establecimiento de una ´banda competitiva´ por la cual, cada vez que la entidad fusionada tenga una utilidad neta superior al 4% del ingreso anual bruto no podrá adecuar los precios bases de los planes de salud; y no podrá subir los precios de los planes en comercialización”.

Y agrega que “esta medida supone el establecimiento de un margen de utilidad máximo cuyo exceso se traspasa directamente a los afiliados en forma de beneficios e impacta también en los precios de la prima GES, ya que actúa como un disciplinante natural de la entidad fusionada”.

Entre las otras medidas, también se establece que habrá una “posposición de cualquier modificación o término de planes grupales no médicos de Nueva Masvida (NMV), por el plazo de cinco años y/o hasta que se modifique la legislación”.

Otra medida de mitigación es “la mantención de una oferta mínima de planes de salud en comercialización por parte de la entidad resultante que abarque, al menos, los mismos rangos de la bonificación que cada una de las isapres fusionadas financia, según el plan contratado”.

Pero la Suprema también estableció otras medidas de mitigación. Entre ellas, que “la isapre resultante, se abstendrá de convenir contratos o negocios que importen su integración vertical con cualquier clínica o prestador de servicios médicos de manera preferente, por el plazo de cinco años y/o hasta que se modifique la legislación y regule la materia”.

En segundo lugar, el fallo dice que “se deberá mantener el modelo de negocios, referido a la oferta de planes de salud de libre elección por el plazo de cinco años y/o hasta que se modifique la legislación regulando esta materia”.

Y tercero, menciona que “se deberán mantener por dos años los convenios actualmente vigentes de las isapres fusionadas con sus prestadores, a menos que las condiciones del mercado permitan acuerdos más favorables a los afiliados. Lo anterior con la finalidad que estos últimos no se vean expuestos a cambios en la calidad del servicio”.