Sólo faltaba conocerse los argumentos del Tribunal Constitucional (TC) con los que rechazó acoger a trámite el requerimiento presentado por el Presidente Sebastián Piñera para derribar la iniciativa aprobada por el Congreso el viernes 23 de abril y que permitía un tercer retiro de fondos de la AFP para enfrentar la crisis económica que ha dejado el Covid-19 en Chile. Hoy esa resolución, de 46 páginas, fue notificada y en ella los siete ministros que desestimaron el libelo del Gobierno aseguran que no se estaban “excusando” de tramitar el escrito, si no que más bien La Moneda no supo plantear un conflicto constitucional para que ellos entraran en el fondo de lo reclamado. De haber visado ese primer examen, asegura el voto de mayoría, habrían estado decidiendo “políticamente y no jurídicamente”.

“Al no acoger a tramitación el requerimiento presidencial, este Tribunal no está excusándose de conocer, sino que simplemente está constatando que el conflicto no se encuentra asentado jurídicamente de manera definitiva con los elementos planteados en el requerimiento que formularlo en esos términos es parte de las cargas procesales de quien requiera la intervención de éste órgano jurisdiccional, ya que de otra forma el conocimiento de la cuestión planteada, habiéndose aperturado el debate legislativo sobre la misma materia y entre los mismos órganos, actuando como colegisladores, llevaría a este tribunal decidir políticamente y no jurídicamente en sentido estricto, lo cual excede la órbita de un conflicto de aquellos que este tribunal debe conocer, siendo la etapa de admisión a trámite la correspondiente a la identificación del conflicto planteado en este tipo de procesos”, dice la resolución.

Los jueces alertan que no debe olvidarse que el control de constitucionalidad a priori de proyectos de normas se rige por el principio de competencia específica, restringida, de última ratio e incompatible con el control de mérito, de lo que redunda que sus presupuestos de admisión a trámite no pueden ser interpretados extensivamente. “Al referir los vicios de forma alegados al texto del proyecto y no a las actuaciones del proceso de reforma constitucional en el que se producirían, no se indica en forma precisa la cuestión de constitucionalidad planteada y no se permite a este Tribunal conocer e identificar los pretendidos vicios sobre los que tendría que pronunciarse”, sostiene el voto de mayoría.

La resolución hace especial énfasis a que el requerimiento presidencial ingresó con fecha 20 de abril, pero el texto final del proyecto de reforma constitucional terminó su último trámite el 23 de abril y que el libelo del Gobierno no señala cuál de los dos textos es el que finalmente estaba impugnando. “En tal perspectiva, cabe mencionar que el texto del proyecto de reforma constitucional, al momento de examinar los presupuestos de admisión a trámite, no es el mismo que al requerir de inconstitucionalidad, por lo cual el objeto de control, materia del conflicto, no es actual, presupuesto esencial del ejercicio de la jurisdicción, que no puede ser preterido”, dicen los jueces. Además advierten que esto estaba en conocimiento de los abogados de La Moneda pues ellos mismos incorporaron documentos adicionales respecto a las modificaciones introducidas por la Comisión De Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, del segundo y tercer trámite en el Congreso.

“Este Tribunal no puede, sin incurrir en ultra petita, (locución latina que significa “más allá de lo pedido”) subsidiar el requerimiento ni modificar el objeto de la litis planteado, extendiendo el examen de constitucionalidad a un texto diferente del impugnado ni a actos que no han sido específicamente cuestionados. Adicionalmente, el ejercicio de la jurisdicción supone que el conflicto que se ha de conocer y resolver ha de ser “actual”, pues es el objeto del proceso, y si el texto del proyecto ha sido cuestionado in integrum y además ha cambiado, es evidente que ya no es el correspondiente al proyecto, por lo que cabe concluir que el conflicto planteado ha perdido actualidad por modificación de su objeto”, dice la resolución que rechazó acoger a trámite.

En ese mismo orden de cosas los magistrados lanzan una dura crítica al requirente: “Por lo ya señalado los antecedentes sobre los cuales argumenta la parte requirente resultan incompletos, ya que -pudiendo hacerlo antes de que este Tribunal se pronunciara sobre la admisión a trámite del requerimiento- no complementó, aclaró ni modificó su presentación para pronunciarse sobre las innovaciones que contiene el actual proyecto, siendo una carga procesal suya hacer las distinciones entre las normas originalmente reprochadas y las que ahora contiene el proyecto, por lo que no queda clara cuál es la cuestión de constitucionalidad sobre la que esta Magistratura debe pronunciarse. De este modo el requerimiento no cumple con el requisito de contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo y de indicar en forma precisa la parte impugnada del proyecto, como exige el art. 63 de la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional”.

Por no acoger a trámite votaron los ministros Iván Aróstica, José Ignacio Vásquez, Gonzalo García, Nelson Pozo, María Pía Silva, Rodrigo Pica y Juan José Romero. Éste último hizo un voto aparte, mientras que los dos primeros se sumaron al voto principal pero con prevenciones.

Una de las alegaciones del requerimiento presidencial era que como la vez pasada se acogió el libelo, esta vez debía ocurrir lo mismo pues se trataba de casos similares. En ese sentido, el voto de mayoría del TC le recuerda al Ejecutivo que en Chile no existe un sistema de precedentes y que en todos los ámbitos la justicia y también el guardián de la Constitución resuelven caso a caso, pero aún más -refieren los magistrados- le recuerdan a La Moneda que la vez anterior se produjo un empate que fue dirimido por uno de ellos, pero que no existía una decisión de mayoría al respecto.

“Tal ejercicio argumental se hace desde una sentencia de empate, dando el carácter de “precedente constitucional” a un voto de empate que es sentencia por la vía de un voto dirimente que se establece no por la Constitución sino por ley orgánica del Tribunal, además de que tal sentencia recayó en un proyecto de reforma constitucional que autorizaba un segundo retiro de los fondos previsionales, que había sido rechazado por la Cámara revisora y cuya tramitación se paralizó por haberse dictado la ley N° 21.295 -promovida por el propio Poder Ejecutivo que había presentado el requerimiento en contra del proyecto de reforma- cuerpo legal que también autorizaba tal retiro”, sostienen.

Es más, aseguran que “el voto por acoger de la sentencia de empate rol 9797 que se cita como precedente, citándola parcializadamente y respecto de solo alguna de las cuestiones que aborda, abordó cuestiones que no eran parte de las líneas jurisprudenciales de este Tribunal, y tuvo dos votos antagónicos de 5 Magistrados cada uno, sin que en el requerimiento se señale cómo ni por qué uno de ellos tendría fuerza de precedente más allá del voto dirimente, y sin hacerse cargo de las argumentaciones contenidas en el otro voto de empate, en especial las referidas a la formulación del requerimiento. En tal sentido, no puede darse por satisfechos los presupuestos argumentativos de admisión a trámite”.

Uno de los puntos que derribó las pretensiones de La Moneda, según se desprende de la resolución del TC, es que justamente antes de revisarse si se acogía a trámite o no, el propio Presidente Piñera ingresó un proyecto propio de retiro de fondos tal como ocurrió la vez pasada. “El propio Poder Ejecutivo, requirente en estos autos-al igual como sucedió cuando propició la ley que permitió a los afiliados a una AFP efectuar un segundo retiro del 10% de sus fondos previsionales- presentó un proyecto de ley sobre la misma materia e idea matriz que se contiene en el cuestionado en estos autos, ejerciendo así la atribución de iniciativa en materia de ley para aperturar el mismo debate que se tacha de inconstitucional en esta sede”, cuestionaron.

De hecho le envían un mensaje al Mandatario cuando aseguran que “mediante la tramitación de un proyecto de ley de su autoría, que contiene la misma idea matriz del proyecto de reforma constitucional cuestionado, el Ejecutivo requirente resulta desdiciéndose de sus reproches de constitucionalidad a través de un acto propio suyo (...) ¿Cómo es posible debatir sobre la vulneración al derecho a la seguridad social y a las rentas vitalicias si por iniciativa del mismo órgano requirente se estaría permitiendo que los mismos mecanismos cuestionados se reproduzcan en otro proyecto de ley, más aún citando como precedente un voto de empate que se refiere expresamente a tales cuestiones en la destinación de los fondos previsionales?”.

Más adelante cuestionan que “si el Ejecutivo estimó que esta distracción de fondos solo aplicaba para impedir una ley nacida en el Congreso Nacional, en tanto cuestión de forma, y no a una ley nacida por iniciativa presidencial, alegando a la vez una vulneración al derecho a la seguridad social, de modo que los parlamentarios no podrían hacer lo que él sí está haciendo en un proyecto de ley paralelo, está en su derecho; pero debió especificarlo así en su requerimiento, sin reservas al aludir a dicha STC Rol N° 9797 como un “precedente”, a fin de delimitar la congruencia del planteamiento y los contornos jurídicos exactos de la controversia”.

Los jueces del voto de mayoría cuestionan también, en la resolución, el estándar argumentativo y de formulación de un conflicto de constitucionalidad de control de reforma constitucional y que requería de alta precisión y específica delimitación y que fuera de forma inequívoca y clara. Esto, “pues tal atribución convive con el poder de reforma constitucional de los órganos constituyentes derivados. En ese mismo sentido, es la dimensión jurídica de la Constitución aquello que este tribunal ha de garantir, y lo anterior cobra especial relevancia si el proyecto en cuestión ha sido aprobado con un quorum holgadamente superior a los 2/3 máximos exigidos en cada cámara para una reforma a la constitución, lo que obliga a plantear el conflicto con la precisión necesaria”.

Asimismo los magistrados sostienen que “el presente proceso se refiere al control de constitucionalidad de un proyecto de reforma constitucional, es decir, a los límites materiales del poder constituyente, que, sea originario o derivado, es la más alta manifestación del derecho de autodeterminación de los pueblos en el marco de un sistema democrático”.

El que el Presidente haya enviado su propio proyecto de reforma constitucional es un argumento que se repite en varias ocasiones en la resolución. “Nuestra facultad jurisdiccional debe ser ejercida respecto de conflictos actuales y no eventuales, pues esta Magistratura carece de atribuciones de jurisdicción consultiva o de mera certeza en esta sede, debiendo honrar los límites de las potestades entregadas por la Constitución en el artículo 93, en específico su numeral 3°, y teniendo especial consideración el respeto irrestricto al ordenamiento constitucional y la trascendencia de sus decisiones, atendidos sus efectos dentro del orden constitucional, político, jurídico y social, siendo, por tanto, inconsistente con tal estándar el pronunciarse respecto de situaciones hipotéticas o carentes de certidumbre, que no favorecen el resguardo del orden constitucional ni la protección de la labor encomendada por la propia Carta Fundamental a esta Magistratura”, se lee en el documento.

Los magistrados indican que al margen de las cuestiones de constitucionalidad planteadas por el Gobierno y sin perjuicio del debate de fondo que podría haberse realizado ante el TC, “el presente requerimiento de inconstitucionalidad nos vuelve a enfrentar con un legítimo cuestionamiento en orden a determinar la verdadera controversia existente detrás de esta presentación del Ejecutivo. Lo anterior, porque no resulta desconocida la situación de constante disputa entre los colegisladores (Ejecutivo – Congreso) respecto a las iniciativas legislativas en múltiples materias, pero en particular en lo relativo a los mecanismos para hacer frente a las dificultades económicas y sociales que sufre el país”.

En ese sentido, recuerda la resolución de mayoría, las bases de la institucionalidad abogan por el principio de respeto y dignidad del ser humano y parafrasea: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

En esa misma línea argumentativa, expresan, “el tenor de lo indicado deja en evidencia un verdadero mandato que recae sobre todos los órganos que componen el Estado, cual es actuar en aras de la dignidad, servicialidad y del bien común, mandato que lamentablemente no es siempre atendido debidamente, en particular cuando los órganos que integran los diversos poderes del Estado no interactúan armoniosa ni fructíferamente en ejercicio de sus poderes en tal dirección, sin lograr vías de entendimiento en el ejercicio de las funciones colegisladoras”.

La resolución, entonces, lanza una dura crítica contra quienes acudieron hasta esa instancia en medio de la pandemia y dice que al igual que la vez pasada cuando se tramitó el segundo retiro del 10% “se intenta revestir del carácter de conflicto de constitucionalidad sola la falta de entendimiento, coordinación, dialogo y colaboración entre los colegisladores. Esto es un conflicto político que se trae al Tribunal Constitucional para resolverlo con votos y no con la necesaria deliberación democrática entre los poderes ejecutivo y legislativo, queda de manifiesto cuando el Ejecutivo interpone un requerimiento de inconstitucionalidad frente a la iniciativa del Legislativo, mientras en paralelo, es aquel mismo poder del Estado el que presenta una iniciativa legal destinada al mismo objetivo. Es frente a ello que cabe preguntarse si resulta inexcusable, pertinente y hasta competente la intervención de esta magistratura, órgano jurisdiccional, ante un conflicto de tipo político que puede ser resuelto por los propios colegisladores mediante la tramitación de otros proyectos, el veto y la calificación de urgencias”.

Una situación que generó molestia en el TC es que cuando ingresa un requerimiento al TC, el organismo manda un oficio al Gobierno ordenándole no promulgar. Sin embargo, el Ejecutivo pasó por alto esto y dio curso a la promulgación. Esto motivó una nueva crítica del organismo. “Déjese sin efecto la comunicación que rola a fojas 513 que -conforme al artículo 64 de la Ley N° 17.997- le ordenó a S.E. el Presidente de la República abstenerse de promulgar la parte impugnada del proyecto de reforma constitucional; sin perjuicio de hacer notar este Tribunal Constitucional la improcedencia de la promulgación y publicación de la Ley N° 21.330 (Diario Oficial N° 42.941-B, de Miércoles 28 de Abril de 2021), antes de la expedición y comunicación de la presente resolución”.

No pocos ministros cuestionan al Ejecutivo por esto. “Vinieron alegando que se debían cumplir las resoluciones del TC y pasaron a llevar el oficio en que les dijimos que no promulgaran hasta esta resolución”, dijo uno de los magistrados.

El voto de minoría, que estuvo por acoger a trámite, fue de la presidenta del TC María Luisa Brahm, el abogado Miguel Ángel Fernández y Cristián Letelier. Éstos plantean que los cambios que sufrió el proyecto no eran significativos, que los requirentes no se deben hacer cargo de sentencias anteriores, y que un conflicto no puede quedar sin resolverse, sin justificación y más allá de toda duda razonable.

“El requerimiento ha dado cumplimiento a los requisitos que exige el artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de esta Magistratura dado que contiene una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, así como señala, en forma precisa, la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas, acompañando los documentos exigidos por esa disposición legal”, sostuvieron los disidentes.