El proceso constituyente entra en su última fase con varios nudos críticos. Uno de los más sensibles es el que se relaciona con los derechos de la mujer. Desde el oficialismo y los movimientos feministas aseguran que las enmiendas presentadas por el Consejo suponen un retroceso para sus derechos, especialmente en materia sexual y reproductiva. Desde la derecha y el Partido Republicano, dominador del Consejo, discrepan y defienden que se trata de avances.

Así lo expresó el diputado Arturo Squella el fin de semana pasado en El Mercurio: “Los invito a revisar el texto de la Constitución vigente como el borrador actual, y vean cómo su causa avanza en la línea de lo que son sus intereses”.

En sus 143 artículos, la Constitución vigente menciona una vez la palabra mujer. “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”, dice en el capítulo III, de Deberes y Derechos.

La mención no estaba en el texto original: fue introducida gracias a una reforma durante el gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en 1999. Ahora, el texto que ayer entregó el Consejo Constitucional a la Comisión Experta incorpora al menos cuatro artículos que mencionan expresamente a la mujer.

Entre estos, el que promueve el acceso igualitario a los cargos de elección popular y la participación política en condiciones de igualdad; el que prohíbe la discriminación salarial arbitraria por trabajos del mismo valor; y el que mandata la participación equilibrada en las órganos de los partidos políticos, así como la igualdad ante la ley.

Adicionalmente, hay otros artículos que atañerían a las mujeres. La Constitución vigente habla del respeto a la vida “del que está por nacer”; los consejeros cambiaron a “quien está por nacer”. Una modificación que -han planteado desde la centro-izquierda- eventualmente podría colisionar con la ley de aborto en tres causales.

Paralelamente, el texto introduce el derecho de conciencia institucional, el que también desde el oficialismo señalan que podría inducir conflictos con las políticas públicas en materia de salud, como la entrega de la píldora del día después.

Considerada en su conjunto, la propuesta del Consejo supone avances, dice la abogada constitucionalista Soledad Bertelsen.

-La comparación tiene que ser la Constitución vigente. El texto del Consejo introduce varios artículos que son nuevos -dice la académica de la U. de los Andes.

Soledad Bertelsen destaca que el artículo que promueve el acceso igualitario a los cargos electivos se encuentra en el capítulo I, de Principios y Fundamentos. “Todos los demás artículos tienen que interpretarse a la luz de ese que ya establece la búsqueda de igualdad”, dice.

La doctora en derecho Yanira Zúñiga discrepa; para ella la Constitución vigente es un punto de referencia insuficiente para valorar los aportes del texto del Consejo.

-En la Constitución las mujeres son prácticamente invisibles. Ese no es un piso -dice.

Académica en la Universidad Austral, Yanira Zúñiga dice que respecto del proceso constitucional mismo el texto del Consejo retrocede: la paridad desaparece. Agrega que la Constitución no puede ignorar el marco de protección actual de las mujeres.

-Es indudable que hay en diversas disposiciones, y sobre todo en la lectura de conjunto y en las enmiendas que vienen del Partido Republicano, una orientación que es regresiva y que intenta socavar las bases del avance que se ha producido, por ejemplo, en materia de despenalización del aborto.

La abogada Elisa Walker concuerda. Para ella la propuesta del Consejo en derechos de las mujeres contrasta directamente “con los avances sustantivos que han existido en esta materia en los últimos 10 años”.

-El texto de los consejeros muestra una resistencia a comprometerse con los derechos de las mujeres. El ejemplo más evidente es el tema de la discusión sobre aborto. El cambio del “que” al “quien” busca personalizar con la directa intención de bloquear toda discusión legislativa sobre aborto a plazo y también genera una tensión con la ley de las tres causales -afirma.

En su conjunto, aporta Miriam Henríquez, decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, “el Consejo perdió la oportunidad de avanzar en constitucionalizar temas relevantes de género que ya son aceptados ampliamente por nuestra sociedad”. Añade que el anteproyecto de la Comisión Experta proponía ciertos desarrollos para la igualdad, como la paridad transitoria, que fue rechazada por el Consejo.

El anteproyecto de la Comisión Experta no mencionaba la vida “del que está por nacer”. El cambio en el Consejo al pronombre “quien”, ¿afecta realmente la ley de aborto en tres causales? Es un debate en el que no hay acuerdo incluso entre expertos progresistas. El rector de la Universidad Diego Portales, Carlos Peña, por ejemplo, es uno de los intelectuales del sector que sostiene que no lo afecta.

Para Soledad Bertelsen, tampoco: en ambos casos, dice, “reconocen a un sujeto que puede considerarse titular de derechos”.

- Las implicancias prácticas, en los dos casos, dependen de la interpretación del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en Alemania se le reconoce dignidad al no nacido, pero igual existe aborto en ciertos casos. El cambio de redacción en sí mismo, por tanto, no implica una derogación de la ley de aborto en tres causales. Sí estimo que la redacción busca reforzar la protección del no nacido, fortaleciendo límites hacia el aborto libre.

Por el contrario, Elisa Walker piensa que eventualmente, el efecto podría ser mayor.

-Si tú revisas todos los argumentos que históricamente ha dado la derecha, tanto para prohibir la distribución de la píldora al día después, la utilización de la T de cobre y también la discusión de las tres causales, era reconocer al no nacido un estatus de persona particular de derecho. En los hechos sí se genera un retroceso en la aplicación de esta ley.

A su juicio, esta disposición podría bloquear incluso la mera discusión legislativa sobre el aborto: “Es una discución compleja, pero no se puede prohibir tener esa discusión”.

Yanira Zúñiga pone la cláusula en contexto: recuerda que cuando el Tribunal Constitucional falló que la ley de aborto en tres causales no era inconstitucional, uno de los argumentos fue que el nonato no era persona.

-Es obvio que esta cláusula que aprobó el Consejo está tomando nota de esa discusión, está tratando de generar un argumento constitucional de que el nonato es persona.

La académica de la Universidad Austral pone en sincronía otra norma: la objeción de conciencia institucional: “La objeción de conciencia tiene su mayor aplicación en las discusiones sobre derechos procreativos. Para comprender la discusión sobre derechos procreativos, hay que mirar el cuadro completo”.

Miriam Henríquez considera que si la cláusula no busca impedir la ley de tres causales podría incorporarse una disposición transitoria que aclare que esta sigue vigente.

Respecto de la cláusula de conciencia institucional, la decana de la UAH advierte que le da a personas jurídicas una cualidad propia de las personas naturales:

-Lo que en la práctica se traduce en que quienes encabezan esas instituciones decidan si se niegan al cumplimiento de ciertos deberes impuestos por el ordenamiento jurídico. En ello se puede incluir, desde luego, a políticas públicas en materia sanitaria, especialmente en materia de derechos sexuales y reproductivos -afirma.

El anteproyecto de la Comisión Experta decía que la ley “asegurará” el acceso igualitario a los cargos de elección popular. El Consejo sustituyó ese verbo por “promoverá”. ¿Qué efectos podría tener el cambio?

Según Bertelsen, el verbo “asegurar” obliga al Estado a una distribución rígida 50 y 50, mientras que “promover” le da más espacio de maniobra.

-El Estado no puede omitir esa obligación, pero la ley puede buscar otros mecanismos y alternativas. No asegura resultados, pero da más opciones -dice.

Los cambios en el lenguaje no son triviales, observa Zúñiga. Si en el proceso anterior se hablaba de paridad, ya en la Comisión Experta se consensuó “acceso igualitario”. Ahora el Consejo hace un nuevo reemplazo.

-Asegurar supone un tipo de obligación de satisfacción del objetivo que persigue la norma, apunta más a lógicas de resultados concretos, visibles. Mientras que promover está más en el plano de las buenas intenciones.

En el primer caso la autoridad está obligada a regular lo necesario para que ello ocurra, subraya Miriam Henríquez. No así en la segunda: “El compromiso es menos intenso con la ‘promoción’, en cuyo caso el legislador debe facilitar o favorecer dicho acceso igualitario, es decir en la medida de lo posible”.

Para Elisa Walker, tal vez lo más discutible fueron los argumentos que se dieron para rechazar la paridad. “Todo el fundamento que se presentó en el Consejo Constitucional para rechazar esas normas eran reclamos de meritocracia. Como diciendo que la paridad o las cuotas denigran a la mujer porque la mujer sólo va a estar presente para cumplir una cuota y no por sus capacidades. Y eso es no entender lo que es la historia de discriminación en contra de las mujeres”, dice.

Aun con los avances de estos últimos años, agrega Walker, persisten sesgos que excluyen a las mujeres de los espacios de toma de decisión. “Tanto la paridad como las cuotas ayudan a revertir esa exclusión ya cultural”.

Soledad Bertelsen tiene una perspectiva distinta. Dice que comprende el reclamo de sectores feministas, pero que no se puede considerar el principio de igualdad de forma aislada, que es necesario armonizarlo con la representación democrática.

-Creo que lo que buscan no es la igualdad en sí, sino que la forma de llegar a la paridad sea echando mano a la urna. Así una persona elegida quizá con más representación, por la norma de paridad, puede no ocupar el cargo para el que fue elegido, como ocurrió en la última elección. La paridad de salida no debería afectar lo que la ciudadanía eligió.

Otra de las innovaciones del borrador tiene que ver con los derechos laborales: se prohíbe la discriminación arbitraria en materia salarial. “Esa es una norma que busca la igualdad”, subraya Soledad Bertelsen.

Miriam Henríquez recuerda que el anteproyecto de la Comisión Experta proponía garantizar la igualdad, en cambio el borrador del Consejo plantea prohibir la discriminación arbitraria. Hay diferencias. “Esto último permitiría que, en ciertos casos calificados como razonables por el empleador, se justifique la desigualdad salarial contra la mujer. Es decir, que se planteen excusas como la productividad, disminuida por ejemplo por tareas de cuidado que suelen pesar sobre las mujeres, para perpetuar la brecha salarial”, explica.

En el tema de los cuidados, el borrador reconoce por primera vez su valor. Soledad Bertelsen lo destaca como un aporte.

-No habla de las mujeres expresamente, pero tradicionalmente la carga de los cuidados ha recaído en ellas, y es una norma que ayuda a la igualdad -asegura.

Miriam Henríquez piensa que al enmarcarlo en la familia y la maternidad evita la corresponsabilidad social, incluyendo al Estado. Agrega: “En nuestro país no solo los niños y niñas requieren de cuidados, también las personas mayores, en situación de discapacidad y con enfermedades graves o terminales”.

Elisa Walker, a su vez, apunta a otro aspecto. En su opinión, la forma en que se regulan los fondos previsionales, como individuales e inexpropiables, impide los aportes colectivos. Así, los proyectos de reforma de los tres últimos gobiernos serían inconstitucionales, porque exigen aportes colectivos.

-Gran parte de la motivación de hacer aportes colectivos es, por ejemplo, tener recursos para compensar lagunas previsionales de las mujeres. Porque las mujeres muchas veces, por el cuidado de los niños, no trabajan, quedan con lagunas y sus pensiones son más bajas. De modo que esto sí podría afectarlas.