Gonzalo García, exministro del TC: “Introducir un referéndum vuelve excesivamente rígida la Constitución”

El abogado constitucionalista Gonzalo García dejó de ser ministro del Tribunal Constitucional (TC) en marzo. Desde ahí no ha dejado de darle seguimiento a la discusión de la Convención. Reconoce que se le ha hecho difícil abarcarlo todo y por eso optó por especializarse en el debate por las normas transitorias.

García -exmilitante DC- conoce la Constitución vigente de memoria. Junto a la actual canciller, Antonia Urrejola, fue parte del equipo jurídico del Ministerio del Interior que tramitó hasta el final la reforma del 2005, durante el gobierno del expresidente Ricardo Lagos. Desde ahí fue pieza clave del proceso que terminó con los enclaves autoritarios que había dejado el general (R) Augusto Pinochet y estableció “una sintonía constitucional con un régimen republicano”. Ese proceso lo vivió bajo la dirección política del exministro José Miguel Insulza y el exsubsecretario Jorge Correa, pero siempre con el soporte, desde la Segpres, del expresidente del TC Carlos Carmona.

“Efectivamente”, responde García cuando se le pregunta si le tocó enfrentarse a los famosos “candados” o “cerrojos” que dejó la Constitución de 1980. Por eso mismo, en conversación con La Tercera aborda en profundidad la última propuesta de la Comisión de Sistemas de Justicia sobre mecanismo de reforma constitucional (ver infografía al final de la nota) y entrega su visión sobre si estos “candados” quedaron más rígidos o más débiles al compararlos con la Constitución vigente. Los artículos se rechazaron esta semana en el pleno, por lo tanto, los convencionales deberán presentar una nueva propuesta al plenario y esta vez es la última oportunidad.

¿Para usted esta es la Constitución de 1980 o de 2005?

Es una Constitución que tiene 60 reformas. La reforma del año 2005 es la reforma número 18. Desde 2005 hasta la fecha ha habido 42 reformas. Desde el punto de vista de los números, la Constitución vigente solo tiene un 23% del contenido original de la Constitución de 1980. Entonces, es muy difícil sostener que se trata de la Constitución original de 1980, sino que es una Constitución reformada una y otra vez.

¿Qué le parece la última propuesta que rechazó el pleno?

En todas las normas que se cayeron está el corazón de la reforma. Para que una Constitución sea seria, necesita de un mecanismo de reforma que entregue cierta rigidez y esto se logra sobre la base de algunos procedimientos. En el mundo no hay un único modelo de cómo hacer normas sobre reformas. Lo que tienes son instrumentos.

¿Qué instrumentos hay?

El más obvio es un quórum, que no puede ser un quórum simple, sino que tiene que ser uno agravado. Ese es el primer modo clásico. Otros son ponerle requisitos como un referéndum ratificatorio. Entonces, en ese juego hay alternativas, hay fórmulas. El modelo que hoy tenemos en discusión yo diría que apunta a una cierta rigidez.

¿El quórum de 4/7 es razonable?

Es un quórum que, por lo general, está por debajo de la media, que está entre 3/5 y 2/3, entonces es un quórum alcanzable para reformar. Pero si miro que ese requisito viene añadido con un referéndum, ese quórum se transforma en uno muy exigente. En la práctica la pregunta es: ¿Está bien pensada esta norma? Porque esta sí que es rígida. ¿Es acaso tan sencillo armar un plebiscito? ¿Es algo alcanzable? Yo creo que no es nada fácil. Piensa que desde el 2005 al 2022 han ocurrido 42 reformas. De ese volumen, una gran cantidad se refiere a tópicos como sistema político o forma de Estado. Te pongo este ejemplo que me hace mucho sentido para pensar que el plebiscito es excesivo. Vino la pandemia y nuestro Congreso siguió funcionando, porque tramitó una reforma para funcionar de manera telemática. Si yo tuviera esa norma, que es relativa al funcionamiento del sistema político, ¿tendría que llamar a un plebiscito ratificatorio? ¿Cuánto tiempo podríamos haber tenido cerrado el Congreso por un procedimiento de referéndum por una cuestión sanitaria? Puede que esté exagerando, pero creo que no, ya que el Congreso es sistema político y el dilema para funcionar es central en ese sistema. Lo que sí me parece relevante es que exista un mecanismo de reforma, porque, hasta el momento, solo tenemos el mecanismo para elaborar una nueva Constitución a través de una Asamblea Constituyente.

¿Es más fácil o difícil reformar la eventual nueva Constitución?

Efectivamente, introducir un referéndum vuelve excesivamente rígida la Constitución.

¿Le parece razonable lo que algunos llaman la cláusula pétrea, aquella que plantea que las reformas constitucionales no podrán suprimir derechos fundamentales?

En general, las cláusulas pétreas yo las valoro. La cláusula pétrea es dignidad humana, es la defensa del régimen democrático y republicano. Eso es una cláusula pétrea. Decir que todas las normas de derechos fundamentales tienen este carácter me parece que es introducir una posibilidad de irreformabilidad más allá de lo razonable. Sobre todo en una Constitución extremadamente detallista, que nos llevará a estar discutiendo eternamente sobre si ese derecho es o no reformable. Ahí es donde me parece que son cuestiones que están en los márgenes de la libre apreciación democrática.

Hay quienes han empezado de a poco a suscribir la idea de aprobar para luego reformar. Considerando la propuesta de mecanismo que existe hasta el momento, ¿qué tan viable se hace esa opción?

Si tenemos una habilitación para un procedimiento de referéndum, es ahí donde está la dificultad. No descarto la idea de que deba haber, pero probablemente tiene que ser sobre cuestiones bien centrales y decisivas de la naturaleza del Estado. Honestamente, para hacerlo viable, limitaría ampliamente estos referéndums ratificatorios. Hay dos maneras de arreglarlo: o eliminas el referéndum o lo acotas a cuestiones trascendentales.

¿La referencia a esos cuatro capítulos todavía es muy amplia?

Es que eso es el 70% de la Constitución. ¿Tenemos que ir a un plebiscito ratificatorio para elevar el nivel de obligatoriedad al nivel prekínder? ¿Debemos ir a un plebiscito para acordar algo tan evidente en el proceso educativo? ¿Tenemos que ir a plebiscito para incorporar el principio de probidad, que también hubo una reforma en el año 2005?

¿Cómo se definen los temas que sí son plebiscitables?

Por eso la definición que adoptaron me parece amplia. Por ejemplo, en el sistema político nosotros reformulamos y eliminamos esa distinción entre legislatura ordinaria y extraordinaria, algo que honestamente no le importa a nadie, pero es parte del sistema político. ¿Harías un plebiscito por eso? ¿Gastarías millones de pesos en una pregunta de ese tipo? A eso me refiero. Eso no está acotado hoy y efectivamente introduce rigideces para los mecanismos de reforma.

En la propuesta que volvió a la comisión, ¿cree que se mantienen los famosos “candados” constitucionales?

El más complejo de todos creo que es el referéndum por el volumen de materias que abarca. Los quórums en sí mismos no son complejos. Además, estoy de acuerdo que, en la medida en que haya un sistema de reformas, el mecanismo de sustitución de la Constitución sea a través de la vía de la participación popular, es decir, la vía de una Convención o Asamblea Constituyente.

Sobre la discusión de las normas transitorias que está por comenzar. ¿Cómo ve ese debate y qué cosas le preocupan?

La comisión en donde la Constitución comienza verdaderamente a operar es la Comisión de Normas Transitorias. Esto no se trata solo de una cuestión de delimitar plazos. Por ejemplo yo no podría dejar en la calle a centenares de jueces por la manera en que yo redacto una regla. Entonces, en realidad tengo que hacerlo aplicando un criterio razonable. Si yo aplico la regla a rajatabla, puede que sea injusto. Si aplico la anterior, también es injusto porque no tienes un proceso de cambio. Esto es entrar realmente en un ejercicio de detalle muy significativo. No es que la Constitución muera de un día para otro, no es que tú cierras y bajas la cortina de la Constitución vigente. Esos detalles son centrales para darle certidumbre en todas y cada una de las áreas. Esto no es una cuestión de plazos o si el Presidente se mantiene en su mandato. Probablemente esas cosas son las más sencillas porque hay normas en la Constitución vigente que indican soluciones. El problema son todas las otras donde hay cambios constitucionales y donde hay gente que puede sentir que hay una afectación de derecho. Eso va desde cuestiones muy básicas, como los fondos de pensiones o los regímenes jurídicos relativos al agua o las determinaciones sobre las reglas mineras. Todas las cuestiones mineras, en términos generales, tienen concesiones protegidas mediante sentencia judicial, pero esas sentencias judiciales estarían en la vieja Constitución. Es parte de la transición incorporar esa misma regla para ratificar que esa sentencia judicial se va a cautelar.

Si se trata de algo con complejo y crucial, ¿tiene confianza que la confección de estas normas se haga de manera correcta en el poco tiempo que queda?

Es un bajísimo tiempo el que queda y dentro del bajísimo tiempo, a veces hay fórmulas para resolver. Lo ideal sería que la Constitución resolviera todos los detalles, porque eso significa que es una Constitución real y que comienza a aplicarse. Yo creo que eso no va a alcanzar a aplicarse en todos sus detalles. Al final de la discusión va a entrar el dilema sobre quiénes serán los protagonistas de la transición y esa va a ser otra discusión eterna porque los convencionales han demostrado no tenerle demasiada amistad al Congreso y que no deriva muchas cosas a la ley. El asunto va a ser cuánto se le deja al Congreso, cuánto a los convencionales, cuánto se le deriva al Ejecutivo o cuánto se le deriva a una comisión de expertos. Incluso podría ser cuánto se le deriva a un mecanismo que integre al Congreso y exconvencionales. Eso sería hacer una transición sobre la transición.

¿Y eso para usted es deseable?

No es deseable, porque lo ideal sería que se reformulara todo de una, pero realmente la pregunta es: ¿en dos semanas se puede hacer una Constitución que promueve tanto cambio? Me parece que está bien difícil. Esta discusión va a estar ahí, cuando se den cuenta de que el tiempo no da para estar votando todo lo que tienen que resolver.

Es como decir para qué vamos a hacer esto a la rápida, mejor deleguemos este poder en otro órgano o en otro conjunto de órganos.

Nuevamente advierto que eso acontecería solo en la última hora de la discusión.

Con lo que ya hay en el borrador, ¿aprueba o rechaza?

Yo concurrí a la voluntad de tener una nueva Constitución.