Corte Suprema sanciona a cuatro empresas por colusión en mercado del asfalto

La Corte Suprema acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentado en contra de cuatro empresas por actos de colusión en el mercado minorista de productos asfálticos.

En fallo dividido, la Tercera Sala del tribunal –integrada por los ministros Pedro Pierry, Rosa Egnem, María Eugenia Sandoval, Carlos Aránguiz y Manuel Antonio Valderrama– acogió la presentación realizada por la FNE en contra de Asfaltos Chilenos S.A (QLA)., Dynal Industrial S.A., Empresa Nacional de Energía S.A. (Enex) y Química Latinoamericana S.A, por infracción a la ley, al acordar el reparto del mercado.

El fallo revocó la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que sancionó a las empresas por tres actos colusorios: a Enex por las obras Puerto Montt-Pargua y Laja del Grupo Dragados; Enex, QLA y Dynal por las obras Duplijsa, Chañaral y Radomiro Tomic de Besalco Construcciones S.A., y a Enex por la obra La Negra de la Constructora Figueroa Vial Limitada.

Colusión

La resolución de la corte, basada en sentencias anteriores, establece en primer lugar los elementos necesarios para dar por configurada la figura de colusión.

1.- El acuerdo. El elemento volitivo puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso tácito, solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo.

2.- El sujeto activo. Es la persona que realiza el hecho descrito en el tipo legal, denominado por la ley "agente económico". Es posible que sea una persona natural, jurídica o colectiva.

3.- El objeto o finalidad del acuerdo. Habrá de consistir en la obtención de beneficios para quienes se conciertan, que adicionalmente es factible que se concrete en acuerdos anticompetitivos que pueden estar relacionados con la fijación de precios de venta o de compra, con la limitación de la producción o con la asignación de zonas o cuotas de mercado o con la afectación de un proceso de licitación.

4.- Los efectos o resultados. Las consecuencias deben ser previstas y buscadas por quienes aúnan voluntades, las que se referirán a prácticas reñidas con el libre mercado o más directamente a conductas de efectos anticompetitivos en el mercado.

5.- La intención o elemento subjetivo. Las conductas de quienes se conciertan deben estar relacionadas con la obtención de un beneficio y/o un perjuicio de terceros, sin que puedan ignorar que la conducta acordada dañará el libre mercado, afectará la libre competencia y que es un atentado al orden público económico", enumera la sentencia.

La resolución agrega que "(…) para que se configure el ilícito de colusión es necesario que los elementos consignados en el fundamento séptimo sean probados por las partes y establecidos por el tribunal. El grado de convicción que ha requerido esta Corte para sancionar un caso de colusión es la existencia de una prueba clara y concluyente, la que sin embargo debe ponderarse teniendo a la vista las evidentes dificultades probatorias que se enfrentan al momento de acreditar un ilícito de esta naturaleza que se ejecuta en la clandestinidad, procurando los agentes económicos, en la generalidad de los casos, adoptar resguardos para impedir que la conducta anticompetitiva salga a la luz. En este aspecto, se debe recordar que uno de los objetivos de la Ley N° 20.631 fue vencer las dificultades probatorias, por lo que a la par de robustecer las facultades otorgadas a la FNE en la etapa de investigación, introduce nuevas figuras en el ordenamiento de la libre competencia, como lo son la delación compensada y los acuerdos conciliatorios, los que vienen a facilitar la prueba de los acuerdos anticompetitivos (…) Lo anterior es recogido por la doctrina, que señala que existen dos formas de probar la existencia de la colusión: la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos, que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos; por ejemplo, un solo correo. La evidencia circunstancial, en cambio, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume. A su vez, existen dos tipos de evidencia circunstancial: la evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores de costo y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones".

CONDUCTAS SANCIONADAS

En ese sentido, la Corte Suprema establece que no se cumplen los requisitos para acreditar que se dieron conductas colusorias en las obras Puerto Montt-Pargua y Laja del Grupo Dragados y La Negra de Constructora Figueroa Vial Limitada.

"En concreto, lo resuelto por el sentenciador en torno a este primer acuerdo colusorio imputado a las requeridas ENEX, ACH y QLA, no sólo conculca el principio de congruencia, cuyos parámetros fueron expuestos en el fundamento undécimo, pues se castiga un acuerdo sin que éste hubiera sido acreditado en la forma en que fue expuesto en el requerimiento, sancionando por la sola circunstancia de no poder descartar acuerdos en relación a otras obras que no se individualizan, sino que además vulnera el derecho a defensa de las requeridas, integrante del debido proceso, garantía constitucional consagrada en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que asegura el derecho de las partes a ser oídas en la tramitación de los asuntos que puedan afectar sus derechos, lo que implica el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que debe contemplar, entre otras, la garantía de producción libre de pruebas conforme a la ley, otorgando una oportunidad a cada una de las partes para rendir prueba en relación a sus alegaciones o defensas", sostiene el fallo respecto de las conductas colusorias en el caso de las obras Puerto Montt-Pargua y Laja del Grupo Dragados a Enex.

Asimismo, con relación a la obra La Negra de la Constructora Figueroa Vial Limitada, la Tercera Sala del máximo tribunal sostiene que "(…) en cuanto al tercer reparto de obras, cabe realizar el mismo reproche efectuado a propósito del primer acuerdo anticompetitivo, toda vez que, efectivamente el TDLC al tener por establecido el primer acuerdo anticompetitivo se aparta de los términos en que se imputan los hechos en el requerimiento, toda vez que en él, si bien se señala, a modo de contexto, que se entregó una planilla que contenía una fórmula de reparto de las distintas obras futuras asignando un número a cada una de las requeridas, lo cierto es que denuncia concretamente haberse acordado reparto recíproco de obras, señalando que el acuerdo consistió en repartir las Obras La Negra, Lo Orozco y Hornopirén en favor de ENEX, QLA y Dynal, respectivamente. Si bien, no se menciona cual era la contraprestación de QLA, se señala que la aquiescencia de esta está dada por formar aquello parte de un acuerdo mayor de obras futuras. En consecuencia, para que el requerimiento pudiera prosperar, en este punto, debió acreditarse la existencia del acuerdo relacionado con la asignación recíproca de obras, bajo la aquiescencia de QLA, en el contexto de un acuerdo específico de proceder en el futuro a un reparto mayor de obas, cuestión que no fue asentada por el tribunal y que, en consecuencia, permiten acoger la reclamación en este punto por infringir el fallo el principio de congruencia, rector de la actividad procesal que debe ser respetado por los sentenciadores al expedir sus fallos, so pena de nulidad, por infringir a través de su conculcación el derecho de defensa de los intervinientes, rector de debido proceso".

ACUERDO COLUSORIO

En tanto, respecto de las obras Duplijsa, Chañaral y Radomiro Tomic de Besalco Construcciones S.A. la Corte Suprema establece que si existieron conductas colusorias.

"No es posible realizar acá los reproches relacionados con la vulneración del principio de congruencia, pues existe armonía entre aquello que fue objeto de requerimiento y fallo por parte del TDLC. En efecto, en este acuerdo colusorio el tribunal da por acreditado todos aquellos hechos centrales que forman parte de la conducta que es sancionada, es decir da por establecido el sistema de reparto que fue objeto del acuerdo, conforme con el cual, todos los partícipes obtienen algo: ENEX, QLA y Dynal, obras determinadas y ACH, el derecho a elegir en primer lugar otra obra (…) sólo cabe consignar que efectivamente, se establece se cumplen en el caso concreto las exigencias descritas en el fundamento séptimo para sancionar el acuerdo colusorio, toda vez que éste se adopta entre competidores, y el mismo les otorga poder de mercado, puesto que involucra al 100% de los agentes económicos del mercado relevante específico a la época de los hechos, ENEX, ACH, QLA y Dynal, pues como se señaló, se debe excluir a Probisa como distribuidor a empresas constructoras según lo consigna el fallo impugnado en el fundamento décimo octavo, en atención a que aquella empresa a la época en que se desarrollan los hechos, sólo proveía a la empresa constructora vinculada, esto es Bitumix S.A. En estas condiciones, el reparto de obras realizado por las requeridas intervino indebidamente el proceso de cotizaciones llevado a cabo por Besalco, por lo que el precio fijado para la adquisición de asfaltos para la realización de cada una de las tres obras, no fue producto del mercado, sino que de la asignación realizada por las requeridas, conducta que es sancionada por el artículo 3° del Decreto Ley N° 211".

SANCIONES

La resolución concluye:

a) Que se acoge el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica declarando que las Requeridas ENEX, Asfaltos Chilenos S.A, Química Latinoamericana S.A y Dynal S.A, se coludieron, infringiendo el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211, mediante la asignación de las obras Duplijsa, Chañaral y Radomiro Tomic de Besalco Construcciones S.A.

b) Que se impone a Asfaltos Chilenos S.A una multa a beneficio fiscal ascendente a 429,1 UTA.

c) Que se impone a Dynal una multa a beneficio fiscal ascendente a 257,4 UTA.

d) Que se impone a Química Latinoamerica S.A. una multa a beneficio fiscal ascendente a 257,4 UTA.

e) Se impone a las Requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la "Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia".

En el caso, no se impuso multa a Enex S.A., empresa que se sometió al mecanismo de delación compensada.

Decisión adoptada con el voto en contra del ministro Aránguiz, quien estuvo por rechazar las reclamaciones y mantener las sanciones aplicadas por el TLDC, y la opinión contraria del ministro Valderrama, quien estuvo por acoger íntegramente las reclamaciones y anular la sanción.