Abogados expertos en libre competencia critican norma constitucional que prohíbe monopolios, oligopolios e integración vertical

“Los actos y actividades empresariales privadas que establezcan o tiendan a establecer monopolios, oligopolios, integraciones verticales, integraciones horizontales o abusos de posición dominante en alguna actividad o área económica, son contrarios a los principios de esta Constitución”, se lee en el articulado de una norma aprobada a fines de enero en la Comisión de Medio Ambiente y Modelo Económico de la Convención Constitucional, y sobre la cual presentan críticas generalizadas expertos en libre competencia.

Patrocinada principalmente por Movimientos Sociales Constituyentes (MSC) y aprobada con 15 votos a favor y cuatro en contra, también establece que el “Estado tendrá el deber de prevenirlos y de generar políticas que conduzcan a la desconcentración y al aseguramiento de condiciones de competencia efectiva en la economía en los sectores que permita la Constitución”.

De acuerdo a Ximena Rojas, directora del área de competencia y comercial internacional de NDI Abogados, la propuesta -que ahora debe ser votada en particular, para después pasar al pleno de la Convención Constitucional- “mezcla cuestiones de carácter estructural como monopolios, oligopolios, integraciones verticales y horizontales, con otras de carácter conductual, como abusos de posición dominante”.

En su análisis señala que “el texto parece querer permitir la consideración de diferentes objetivos económicos, sociales y políticos”, pero a su juicio “poner esta multiplicidad de objetivos bajo el paraguas de la política de competencia, puede generar conflictos y resultados inconsistentes en la interpretación y aplicación de dicha política, que pueden derivar en incertidumbre en el mercado y en el debilitamiento del proceso competitivo”.

Su opinión es compartida por Francisco Figueroa, asociado del área de libre competencia de NLD Abogados, para quien la norma “contradeciría los avances que ha habido en la materia: esto es, la comprensión de que los monopolios, oligopolios, las integraciones o incluso el poder de mercado, no suponen ilícitos en sí mismo y no afectan per se a la libre competencia, sino que es el abuso de estas situaciones el que produce efectos nocivos en el mercado y afecta a los consumidores”.

Adicionalmente, sostiene que la indicación “podría estar prohibiendo conductas perfectamente lícitas, que no afectan al mercado y, por el contrario, fomentan la innovación en ciertos mercados o aumentan el bienestar social, de tal forma que se estaría perjudicando a los consumidores que se pretende proteger”.

Desde la misma área de especialización, otra fuente señala que “los oligopolios son estructuras muy normales en mercados con cierto tamaño óptimo de firma”. De hecho, recuerda que “en todas partes del mundo hay un máximo de cuatro a cinco de empresas de telefonía móvil por las inversiones que significa desarrollar la redes, pagar por el espectro”, algo que justamente se estaría prohibiendo en Chile.

En tanto, en materia de integración vertical coincide con Figueroa, al afirmar que “no son nocivas en sí” y que muchas “permiten eliminar dobles márgenes y que los productos lleguen más baratos a los consumidores”, como sería el caso de “un agricultor que cosecha las frutas y al mismo tiempo las pone en latas de conserva”. Asimismo, destaca que esta prohibición impediría “cualquier fusión en Chile, en adelante”.

Entre los consultados, relevan la experiencia internacional en la materia. Rojas sostiene que la propuesta “contiene varios elementos que se apartan de los objetivos de política de competencia actuales a nivel comparado y de la literatura económica”, mientras que la citada fuente experta subraya que “en ninguna parte del mundo se prohíben las integraciones horizontales en sí. Lo que corresponde es un análisis caso a caso de riesgos y beneficios, que es precisamente lo que hace la FNE (Fiscalía Nacional Económica) en Chile”.

Por su parte, Figueroa relata que “solo cerca del 30% de los países OCDE cuentan con menciones expresas (en sus constituciones) sobre libre competencia”, por lo que considera que contemplarse su inclusión en la nueva Carta Magna “debería efectuarse en términos amplios y abiertos, de tal forma que se permita el desarrollo y evolución del concepto, conforme este vaya siendo aplicado a un siempre cambiante mercado”.

El articulado en cuestión también señala que “el Estado promoverá la desconcentración económica y la igualdad progresiva en el acceso y participación en los distintos mercados existentes en la economía”, sumado a que deberá fomentar “formas de organización productiva y de propiedad social, solidarias y cooperativas”.

Según la citada fuente experta en libre competencia, “la igualdad progresiva en la participación en los mercados supone que, por ejemplo, no se podrían aprovechar las economías de escala en industrias que tiendan a ellas, porque tendría que haber en el mercado una participación igualitaria de muchos agentes económicos, con o sin economías de escala”, lo que según su análisis “llevaría a precios más altos”. Además, destaca que “el Estado aparece con la obligación de promover cooperativas, que no son la panacea. Pueden dar lugar a situaciones de colusión”.

Respecto a esto último, otra fuente, esta vez cercana a la comisión que dio su aprobación en general, explica que “el deber de fomentar, atiende a que uno de los principios que intentamos consagrar en la Constitución es el de democracia económica y desconcentración de la propiedad, y el formato de cooperativa da más acceso a las personas a las decisiones democráticas dentro de la propiedad, además de una serie de beneficios que tiene para el acceso a la propiedad de grupos excluidos, como las mujeres u otros”.