Fue el viernes cuando la Superintendencia de Pensiones comunicó que instruyó, un día antes, a AFP Habitat S.A. la suspensión de la difusión de la campaña publicitaria “Yo estoy en Habitat” impulsada por la administradora de fondos de pensiones en medios de comunicación. La suspensión rige a partir de hoy.

Este lunes, la AFP informó que ayer domingo, 27 de marzo, presentó un recurso de reposición contra ese oficio y mediante un comunicado argumentó que “la campaña informativa se ajusta a la normativa legal, reglamentaria y administrativa vigente, ya que las administradoras no pueden verse impedidas de ejercer su derecho a informar libremente y sin censura aquellas materias relativas a la seguridad y propiedad de los fondos y derechos de los afiliados”.

Con todo, desde la AFP estarían evaluando elevar el caso a la justicia, según señalan fuentes conocedoras, considerando además que existe un precedente en la materia.

Lo cierto es que esta no es la primera vez que la Superintendencia de Pensiones instruye algo de este tipo. En octubre de 2020 el regulador resolvió aplicar una multa de UF 2.000 a Habitat tras concluir que la administradora excedió su giro exclusivo al enviar una carta a sus afiliados que contenía opiniones improcedentes respecto del entonces proyecto que se discutía en el Congreso para un retiro del 10%, conducta con la cual, según la Superintendencia, infringió el inciso primero del artículo 23 del Decreto Ley 3.500. Ese artículo establece que las AFP “serán sociedades anónimas que tendrán como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley”.

Un año después de ese evento, en octubre de 2021, la Superintendencia de Pensiones envió un oficio reservado a AFP Cuprum donde le instruyó suspender la difusión de la campaña “Sumar, no restar” y de cualquier otra campaña publicitaria o comunicacional “con juicios u opiniones sobre política contingente, que mantenga en cualquier medio y/o soporte publicitario o comunicacional, ya que no se enmarca dentro de las normas impartidas sobre la materia”.

Luego, este año el regulador nuevamente instruyó a Cuprum suspender la difusión de una nueva campaña (“Momento de Hablar”) que había iniciado la AFP. El 11 de marzo Cuprum interpuso un recurso de reposición en contra de dicho oficio, el que actualmente está siendo analizado por la Superintendencia. A esto se sumó lo resuelto por el regulador la semana pasada por la campaña de Habitat.

En estos últimos tres casos, las campañas publicitarias de las administradoras se basaban principalmente en tres principios: derecho a elegir, propiedad de los ahorros y herencia.

Habitat y Cuprum llevaron a la justicia a la Superintendencia de Pensiones por los dos primeros oficios y, en la Corte de Apelaciones, acusaron censura y que la vulneración de su derecho a la libertad de expresión.

La primera de esas causas ya quedó zanjada en Apelaciones a favor de Habitat, fallo que fue utilizado posteriormente por Cuprum entre los argumentos que entregó a la Corte para fundar su causa.

Es más, en el marco del recurso de reposición que interpuso este domingo Habitat, la AFP recordó el tema y comentó que “le parece ilegítimo el impedimento a ejercer ´la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio´, la cual está consagrada en el artículo 19, N.º 12 de la Constitución de la República de Chile. De hecho, ese mismo principio lo aplicó la Corte de Apelaciones al revocar una sanción impuesta por la Superintendencia de Pensiones cuando Habitat informó a sus afiliados sobre los efectos negativos que tendría en las pensiones el primer retiro del 10%”.

En concreto, en octubre de 2020 Habitat interpuso un reclamo de ilegalidad en contra de la resolución emitida por el regulador, donde reclamaba que “la Superintendencia de Pensiones ha impuesto de forma inconstitucional e ilegal una preocupante sanción a AFP Habitat, que coarta gravemente el derecho de esta última de informar a sus afiliados sobre temas previsionales, concretamente, respecto de los efectos del proyecto de ley de retiro del 10% de sus cuentas de capitalización individual”.

En noviembre del año pasado la Corte de Apelaciones acogió con costas el reclamo de ilegalidad presentado por Habitat en contra de la Superintendencia.

En el fallo, la Corte de apelaciones argumentó que “en nuestro sistema jurídico, la emisión de opiniones políticas, económicas y de cualquiera otra índole son expresión de una libertad fundamental y de un valor democrático constitucional básico, al punto que ello condujo a la modificación de la Constitución, en su día, respecto del texto original del artículo 8º”.

Es por ello, argumenta el fallo, “que una limitación en este ámbito se reserva a casos en que resulta inequívoca e indudablemente fundado, como en el artículo 101 inciso tercero, de la Constitución Política de la República, que declara a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Públicas como ´no deliberantes´. O, del mismo modo, las limitaciones sobre la emisión de opiniones por parte de los funcionarios judiciales, según se establece en el artículo 323 Nº 2 y Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales”.

La Corte agregó que “es por tal relevancia esencial para el funcionamiento social e individual, que el ejercicio de tal libertad de expresión está fuertemente asegurado por el artículo 19 Nº12º de la Constitución”. Ahí recuerda que ese primer inciso reza: “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Apelaciones fue más allá y respecto a esto último argumentó que el DL 3.500, “en primer lugar, no es una ley de quórum calificado, por lo que resulta en cualquier hipótesis impotente como fundamento para limitar la libertad de expresión”.

En segundo lugar, dijo que “no se encuentra en ella disposición alguna que consista en una expresa limitación de la libertad de opinión, por lo que repugna al derecho que tal prohibición sea atribuida a una AFP como fruto de la interpretación analógica relativa al objeto social exclusivo que establece el artículo 23. Vale decir, la Administración estima que, porque el objeto social de una AFP es exclusivo, está prohibida la emisión de opiniones que lo excedan. Pero se trata de dos cuestiones diferentes”.

Esto, “no solo porque un giro y una opinión social son cuestiones cualitativamente diferentes. Sino porque, aunque la emisión de tales opiniones, en caso de ser excedentes de su objeto, pudieran ser consideradas como inválidas, ello jurídicamente no es lo mismo que decir que están prohibidas ni, menos, que pueden ser sancionadas”.

Con todo, la Corte concluyó que “tampoco ha habido por parte de AFP Habitat un uso abusivo, ni siquiera excesivo, de su organización social, a la luz del artículo 23 del DL 3.500″.

Ahí dice que, por una parte, “el ejercicio de su libertad de expresión no puede ser considerado ilícito, pues, con independencia del acierto o desacierto, o gusto o disgusto que la Autoridad le atribuya a sus opiniones, estas aparecen como correctamente enmarcadas en el ámbito de la discusión general; habida cuenta de que –como es público y notorio–, en el debate se ha hecho notar por los especialistas, que el retiro anticipado de ahorros previsionales ha tenido efectos económicos adversos para el funcionamiento del sistema de previsión social, en el exacto sentido anunciado por la carta enviada a los afiliados. De manera que la ilustración de estas circunstancias, que la AFP Habitat hace a sus cotizantes, en primer lugar, cumple funciones de educación provisional, que les son lícitas”.

En este caso, el Consejo de Defensa del Estado presentó en noviembre de 2021 un recurso de queja en la Corte Suprema contra los tres ministros que fallaron a favor de Habitat: las ministras María Rosa Kittsteiner y María Paula Merino y el abogado integrante Patricio Carvajal Ramírez. En esa causa, hoy en la Tercera Sala de la Suprema, aún no se realizan los alegatos. Por Habitat está inscrito para hacerlo el abogado Rodrigo Díaz de Valdés, de Baker & Mckenzie.