Son 43 indicaciones las que ingresaron los convencionales de la comisión de Derechos Fundamentales de la Convención Constitucional al artículo numero 20, referido a los temas de expropiación en el derecho de propiedad, y que deberán ser votadas este jueves en dicha instancia para evacuar una nueva propuesta sobre la materia al pleno. Esta constituye la tercera propuesta, por lo que también será la última y definitiva.

Lo anterior ocurre luego de que a fines de marzo el pleno de la Convención votó por segunda vez los temas referidos al derecho de propiedad, donde si bien se aprobaron en general los tres artículos que propuso la comisión, en la votación en particular se rechazaron algunos temas, entre ellos, el segundo y tercer inciso del artículo 20, por lo que se devolvió el texto a comisión para que se le hicieran modificaciones.

Justamente, uno de los mayores nudos está en el segundo inciso de este artículo, el cual establece que “la ley determinará los criterios para definir el justo monto del pago, su forma y oportunidad, debiendo considerar tanto el interés público como el del titular”.

En tanto, el tercer inciso plantea que “la persona expropiada podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio y de su monto ante los tribunales que determine la ley”.

A raíz de esto y de la propiedad indígena que también se volverá a votar entre este miércoles y jueves en la comisión, los profesores de Derecho UC y miembros del Foro Constitucional UC, Arturo Fermandois, Sandra Ponce de León y Sebastián Donoso, abordaron el tema en una minuta titulada: “Comentarios a las propuestas de norma constitucional sobre expropiación y propiedad indígena”. En ella profundizan sobre los cambios que estiman convenientes hacerle a la propuesta.

Para el abogado constitucionalista Arturo Fermandois, hay un tema que considera “la principal omisión” en derecho de propiedad. Este es, “la falta de un estatuto expropiatorio que dé mínimas garantías al afectado. El pleno rechazó el primer texto, pero es todavía incierto si la comisión corregirá el problema. Ojalá lo haga, pero no sería primera vez que una primera redacción vuelve peor en el segundo intento al pleno (sucedió con el pago previo a la toma de posesión del bien expropiado)”.

Fermandois cree que en materia minera, “la Convención debiera reponer un estatuto de certeza jurídica mínima sobre la concesión. Se está incubando un retroceso, un ambiente de inestabilidad regulatoria que costará carísimo al progreso de Chile”.

En cuanto a la expropiación, el abogado estima que “la Convención debiera sumarse a la tendencia internacional de países respetados por su estado de derecho, que es asegurar en la Constitución misma garantías básicas ante una expropiación y no delegarlas a la ley. Por ejemplo, que se pague el valor real del bien y no otro, que cubra el daño patrimonial, al contado. Es el estándar de los tribunales constitucionales de EE.UU., de Alemania, de la Corte Europea de Derechos Humanos, etc”.

También dice que “debe agregarse que serán los tribunales, y ordinarios - no especiales-, los facultades para determinar la indemnización concreta, como es en las constituciones de Alemania o Dinamarca. No aporta nada convocar a los tribunales si estos sólo aplicarán la ley ante el silencio de la Norma Suprema. Al juez no le queda mucho espacio si se permite que la ley futura fije con total amplitud los parámetros de la indemnización; por lo mismo, éstos deben estar en la Constitución”.

Y sobre experiencia comparada, detalla que “hasta la Constitución de Rusia exige que la indemnización sea por el valor ´equivalente´ al bien expropiado. La de Grecia alude al ´valor que posea la propiedad´, la de Croacia al ´valor de mercado´. Sobre la forma de pago, desde la Revolución Francesa las constituciones exigen pago íntegro, pleno, completo, y no pocas al contado, es decir, ´previo´. Lo hacen Francia, Grecia, Irlanda, las citadas Croacia y Rusia, y también Bélgica, que dice ´de antemano´. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha advertido que la indemnización expropiatoria debe ser ´adecuada, pronta y efectiva´. Pero en Chile, la Convención se permitió eliminar gran parte de estas garantías esenciales a la justicia. ¿Por qué?”.

La comisión también deberá hacer una nueva propuesta sobre el artículo 21, donde se habla del derecho colectivo indígena a sus tierras y territorios. En este tema, solo hay cuatro indicaciones ingresadas.

El abogado Sebastián Donoso, cree que “la norma propuesta requiere una reformulación completa, porque no constituye una adecuada garantía al derecho de propiedad ni de las personas y pueblos indígenas, ni de las personas no indígenas. Pero el aspecto que me parece más relevante, por su urgencia e implicancias directas en la convivencia y el respeto del estado de derecho, es el que tiene que ver con el ‘derecho a la reparación’”.

En ese sentido, explica que “la norma apunta a la restitución como ´mecanismo preferente de reparación´ y agrega que la restitución ´será siempre considerada de utilidad pública y social´, lo que busca abrir la puerta para que la expropiación sea el mecanismo preferente para la restitución. Esto podría tener consecuencias muy graves no solo para el respeto del derecho de propiedad como tal, sino para la delicada situación que se vive en la zona centro-sur, pues podría significar un nuevo incentivo a las tomas de predios y la violencia como una forma de forzar la expropiación”.

El abogado agrega: “Yo no tengo dudas de que existen cuestiones históricas de tierras que requieren un abordaje jurídico para hacerse cargo de ellas. También creo que el mecanismo actual establecido en la Ley Indígena -compra a particulares con fondos de Conadi- genera incentivos perversos a la violencia y por eso debe ser modificado. Pero creo que debemos reemplazarlo por un mecanismo institucional que garantice adecuadamente los derechos de todos los involucrados, que sea sustentable en el largo plazo y que no genere nuevos incentivos a la violencia y las tomas. Por último, me parece que lo adecuado es establecerlo en una norma transitoria de la nueva Constitución que, a su vez, se remita a la dictación de una ley para los detalles”.

Sobre las indicaciones que ingresaron convencionales para modificar la norma, Donoso estima que las cuatro, “por distintas razones, no son adecuadas. Lo que se requiere es una reformulación completa de la norma que reconozca tanto la dimensión individual como colectiva del derecho de propiedad de las personas y pueblos indígenas, que clarifique bien el alcance del derecho respecto a conceptos como tierras, territorio y recursos naturales, y que no confunda lo que es el derecho de propiedad con los aspectos vinculados a las autonomías territoriales indígenas, que corren por otro carril. Y el tema de la reparación debiera también ser reformulado completamente en línea con lo que sugiero, sacándolo de este artículo y llevándolo a un transitorio”.

En todo caso, el académico de la UC cree que “ante la posibilidad de una norma defectuosa, naturalmente es preferible que no se apruebe ni incluya en el texto de la nueva Constitución. Esto no sería problema, porque el derecho de propiedad de las personas y pueblos indígenas está consagrado y garantizado en el Convenio 169 de la OIT, del cual Chile es parte”.