El pasado 22 de febrero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó un acuerdo extrajudicial alcanzado exactamente un mes antes por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) con las empresas de recargas de teléfonos móviles de prepago JJD Comunicaciones y Max Fácil, luego de que estas compañías admitieran que se habían coordinado para enfrentar su negocio durante poco más de tres años, debido a la “desfavorable” situación económica por la que atravesaba Max Fácil.

La investigación de la FNE había partido el 29 de enero de 2020, cuando se les informó a las empresas de ella. Estas firmas, según la investigación, participaban principalmente en el mercado de recargas de teléfonos de prepago, actuando como intermediarias entre las compañías de telecomunicaciones y los comercios en los que los usuarios finales realizan recargas de teléfonos.

Para proveer su servicio, ambas utilizan una plataforma transaccional (operada por un tercero independiente) que gestiona, por una parte, la compra de minutos y megabytes de navegación para telefonía móvil a las compañías de telecomunicaciones y, por la otra, la venta de tales insumos por medio de tiendas comerciales, entregándoles dispositivos POS con sus respectivas aplicaciones para que se realice la recarga.

Entre 2018 y 2022, la participación de mercado conjunta de JJD y Max Fácil pasó de un 20,9% a menos del 5%, mientras que otros competidores duplicaron su cuota. Es más, las ventas de JJD a noviembre de 2022 fueron un 94,2% menores a las del mismo mes de 2018 y las de Max Fácil cayeron un 91,48% en igual periodo.

La FNE descubrió entonces que JJD y Máx Fácil operaron conjuntamente en varios temas comerciales entre mayo de 2017 y julio de 2020. Además, entre enero y noviembre de 2019 actuaron bajo una misma administración y gestión contable, debido a una supuesta “alianza estratégica”, como la llamaron, motivada por el complejo momento financiero por el cual atravesaba Max Fácil. Pero lo más llamativo era que esta “alianza de ayuda” se vinculaba al parentesco de la controladora final y administradora de JJD, y la dueña del 50% de Max Fácil, que son hermanas. Y el único otro socio en Max Fácil es su marido.

El 22 de enero, la FNE presentó el acuerdo para consideración del tribunal, que consideraba la aceptación de las empresas de haber organizado un cartel y donde las compañías coludidas asumían cinco compromisos. Entre éstos, estaba no volver a coordinarse, implementar un programa de cumplimiento de libre competencia, realizar capacitaciones a sus directores y ejecutivos sobre este tema, reportar a la FNE de cualquier actividad conjunta que pudiesen realizar, y mantener una estricta división en el uso de su plataforma transaccional, evitando cualquier intercambio de información entre empresas. Asimismo, exige un pago a beneficio fiscal de $10 millones a JJD y de $5 millones a Max Fácil.

El tribunal, a su vez, no respaldó el acuerdo pues “consideró que dos de las medidas acordadas en el acuerdo no cautelan adecuadamente la libre competencia, pues podían afectar el desempeño competitivo de las empresas en el mercado relativo a los servicios de recarga de telefonía móvil para teléfonos de prepago y disminuir así la competencia en el mismo”, dijo en un comunicado.

En la medida de obligación de reportar a la fiscalía en forma previa cualquier colaboración conjunta o alianza entre las empresas, el TDLC consideró que “no era proporcional a la magnitud de los eventuales riesgos para la libre competencia detectados por la FNE, siendo así gravosa para las empresas ya que, entre otras consideraciones, podría afectar o retrasar sus operaciones”.

“Sopesando los antecedentes concretos que se presentan, las relaciones de parentesco entre las personas que controlan las empresas y su actual estado de los negocios, este tribunal considera que la medida de reporte ex ante de acuerdos de colaboración no es conveniente y proporcionada a la magnitud de los eventuales riesgos para la libre competencia detectados, ni necesaria para mitigarlos. Por consiguiente, se presenta como gravosa ya que podría afectar o retrasar las operaciones de las empresas, sin motivo o justificación suficiente, o incluso impedir su adquisición por otro actor del mercado, como una forma de salida”, dijo el TDLC.

Y en el compromiso que, con el fin de cautelar la división en el uso de la plataforma que las empresas comparten para la compra y venta de los insumos que comercializan, comprendía la obligación de reporte o envío de un certificado anual por el plazo de cinco años por el proveedor que la administra, para evitar que accedan a información de su competidora, el tribunal estimó que ”ante las circunstancias de los hechos relatados y los antecedentes tenidos a la vista, ello es, que Max Fácil no se encuentra activa en el mercado y que no se señaló que la plataforma fuera un vehículo de intercambio de información sensible entre las empresas, la medida era innecesaria y a su vez, desproporcionada”. La corte explicitó que Max Fácil no está operando comercialmente en el mercado y sólo se encuentra activa para pagar un crédito, soportado con recursos de sus socios.