La FCPA de Estados Unidos y las empresas chilenas: ¡precaución!

Supongamos que una empresa produce un producto en Santiago que se comercializa en Chile y, quizás, en algunos otros países latinoamericanos, pero no en Estados Unidos. Esta empresa cumple debidamente la legislación nacional y las que rigen en los mercados de exportación. Hasta acá no hay problema. EEUU está a 8 mil kilómetros y no tiene nada que ver con este producto, ¿cierto?

Error. ¿Fueron contratados asesores norteamericanos para esta transacción? ¿Hay aportes estadounidenses en el producto? ¿Recauda la empresa fondos en la bolsa de Nueva York por medio de ADR? Las respuestas a estas preguntas han sido utilizadas para otorgar jurisdicción a las cortes norteamericanas sobre acusaciones criminales y de soborno civil, incluso sobre conductas ejecutadas enteramente por agentes extranjeros en sus propios países. Estas decisiones judiciales han impuesto multas billonarias a empresas extranjeras, con las cuales se suele negociar un acuerdo en vez de litigar.

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La legislación estadounidense referida a delitos económicos es sorprendentemente flexible. Cuando apunta a conductas transfronterizas, los persecutores a menudo aplican la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras (Foreign Corrupt Practices Act o FCPA), una ley anti soborno. SQM aprendió una dolorosa lección sobre el alcance de la aplicación de la legislación norteamericana. Pagó US$30,5 millones al Gobierno de EEUU en acuerdos relacionados con cargos civiles y criminales basados en acusaciones de haber pagado a figuras políticas chilenas US$14,75 millones.

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¿Cuál fue el fundamento del Gobierno de EEUU? La compañía recaudó fondos en el mercado de valores de Nueva York a través de ADR. Este detalle la hizo sujeto de las disposiciones sobre "libros y registros" y "controles internos" de la FCPA. Una compañía como SQM no está sola en estos riesgos. Existe una docena de compañías chilenas que recaudan dinero en Nueva York por la vía de los ADR. Más aún, existen otras vías más directas para que opere la jurisdicción norteamericana. Las empresas chilenas deberían tomar nota y los resguardos debidos ante un rol cada vez más intenso de la jurisdicción norteamericana mediante las normas de la FCPA.

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Patrick O'Donnell es abogado Harris, Wiltshire & Grannis, LLP, Washington, D.C.

Arturo Fermandois es abogado Fermandois y Cía. Abogados.