Es uno de los temas que más consenso genera entre los recientemente electos integrantes de la Convención Constituyente. Consultados sobre si el agua debía consagrarse en la Constitución como bien nacional de uso público, el 95% de ellos está de acuerdo, según un ejercicio elaborado esta semana por La Tercera.

Hoy la condición de bien nacional de uso público está consagrado en el Código de Aguas y no en la Constitución. La única mención al agua en la Carta Fundamental está en el artículo que garantiza la propiedad de los derechos de aprovechamiento, que son entregados a perpetuidad y de manera gratuita. Ello ha permitido que exista un mercado secundario de derechos de agua, donde el litro por segundo llega a transarse a valores siderales en zonas en que el registro de nuevos derechos está cerrado pues no hay más agua que repartir.

La sequía que atraviesa el país desde hace una década y el avance del cambio climático relevaron esta discusión. Y si bien Chile es un país con caudales de agua que ya se los quisiera un país desarrollado, se distribuye de manera desigual a lo largo del territorio. A ello se suma la sequía que ha golpeado las zonas en que se concentra el 80% de la población. El símbolo es Petorca, donde conviven gigantescas plantaciones de paltos -altamente demandantes de agua- y habitantes que no cuentan con agua ni siquiera para su propio consumo.

El Colectivo de Estudios Político-Ambientales (CEPA) identificó que, de los 155 constituyentes electos, 20 se declaran como activistas ambientales. De ellos, cuatro responden al Movimiento de Defensa por el acceso al Agua, la Tierra y la Protección del Medioambiente (Modatima), cuyo vocero nacional, Rodrigo Mundaca, fue electo en primera vuelta como gobernador de Valparaíso. Su foco de acción en la convención será precisamente el agua, el rol del Estado y la protección del medioambiente. El programa de una de las constituyentes electas apunta precisamente a la derogación del actual sistema de derechos de agua.

Qué pasará con los derechos de agua es una duda que genera alta preocupación en algunos sectores del mundo privado. La agricultura es la más comprometida, pero también hay otros rubros en alerta, como la minería o las empresas sanitarias. Una de las acciones que más cayó en bolsa esta semana fue Aguas Andinas, que perdió un 24% de su valor en apenas cuatro días. Aunque allí se juntan también otros temores: más que los derechos de agua -en el caso del consumo humano no deberían estar en duda para una empresa productora de agua potable, dice una abogada-, el mayor temor ahí es a una intervención más activa del Estado en torno a las empresas de servicios básicos.

Entre expertos, dirigentes del mundo privados e incluso en el gobierno, la necesidad de reformular la normativa vigente es consenso. El tema es cómo hacerlo, qué cambiar y qué consecuencias tendrá. Y en eso hay bastante incerteza, como también qué rol jugarán los distintos tratados internacionales que tiene firmado Chile y qué tanto podrían limitar los cambios que se pretendan impulsar en la constituyente.

La única certeza para varios expertos es que el agua volverá a la nueva Constitución en la discusión que parte en junio. “Lo que pasará es que la norma que hoy está en el Código de Aguas, que dice que las aguas son bienes nacionales de uso público, pasará a la Constitución”, dice un constitucionalista. El problema de aquello, advierte, serán sus efectos sobre los derechos constituidos.

El mundo agrícola sigue de cerca la discusión. Y no es para menos: según datos del Ministerio de Obra Públicas (MOP) presentados al Congreso -precisamente en el debate para reformar el Código de Aguas-, el 72,3% del uso consuntivo -que permite el consumo total del agua, sin restitución- proviene de ese sector, mientras las eléctricas, con el 4,5%; la minería, con el 3,9%; la industria, con un 6,7%, y las sanitarias, con el 11,8%, se ubican varios escalones más abajo.

La postura de la industria es que las personas necesitan alimentos, el agro los provee, y para eso se requiere agua. Pero además, se necesita certeza de que se va a contar con el recurso en el tiempo, viabilizando las inversiones necesarias.

“La reforma al Código de Aguas contempla aspectos necesarios, como la priorización del recurso para el consumo humano y la preservación del ecosistema, con lo cual los agricultores estamos de acuerdo. Pero las personas, además, necesitan alimentos y esos se producen a partir del mismo recurso. Sin agua no hay alimentos”, remarca el presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), Cristián Allendes.

A juicio del líder gremial, el debate debe incorporar elementos como la sequía, una mejor gestión del recurso - “que no se desperdicie ni una gota para seguir priorizando el consumo humano y la producción de alimentos para las personas”, explica- y el rol que cumple el agro dentro de la economía nacional, siendo la única actividad que se desarrolla a todo lo largo del territorio.

Además, proponen que el derecho a la alimentación, que no está consagrado en la Constitución, sea incorporado, vinculado al uso de los recursos naturales y al agua.

La actual Constitución menciona el agua en el artículo 19 sobre derechos y deberes constitucionales. El inciso final del número 24 de ese artículo, que garantiza el derecho de propiedad, establece que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Aquello permite que esos derechos se transen, algo que en la mayoría de los países del mundo no existe: aunque se entregan derechos de uso, estos no se pueden transar o solo se pueden transferir con el predio al que sirven, dice un constitucionalista. “En Chile no hay propiedad sobre las aguas; sí hay propiedad sobre sus derechos de aprovechamiento”, aclara.

La duda hoy es cuál sería la figura que reemplazaría a esos derechos de aprovechamiento de agua. Verónica Delgado, directora del Programa Derecho, Ambiente y Cambio Climático (DACC) y profesora de la Universidad de Concepción, cree imprescindible que este futuro instrumento incorpore elementos nuevos, como una mirada solidaria y de largo plazo en el manejo del agua, “considerando que nuestra mayor vulnerabilidad al cambio climático es justamente la falta de precipitaciones, lo que exige un nuevo estatuto constitucional”.

“Son esperables propuestas que persigan asegurar constitucionalmente la soberanía nacional sobre los recursos hídricos y los derechos de las comunidades locales sobre el uso y manejo del agua, impidiendo su enajenación y mercantilización”, agrega Jorge Canals, abogado y líder del área Medio Ambiente y Regulación de Moraga y Cía.

El abogado Matías Desmadryl, exdirector General de Aguas y socio de Carcelén, Desmadryl, Guzmán y Tapia, también cree que la atención se concentrará en eliminar la propiedad sobre el aprovechamiento de las aguas, pero advierte que eliminar esa garantía iría en contra de la tradición jurídica del país. “Es importante tener presente que la propiedad siempre ha existido, sólo que a partir del año 80 se consagró a nivel constitucional. Lo importante aquí es aclarar que el agua es un bien nacional de uso público, y que la propiedad no recae en el agua de los ríos o acuíferos, sino sobre el título que se tiene. Eso ha sido así desde el siglo XIX”, sostiene Desmadryl.

Tras los resultados de las elecciones de hace siete días, los abogados expertos en medioambiente comenzaron a recibir llamados de inversionistas para preguntar por escenarios posibles. Según Desmadryl, si bien entre los integrantes de la convención hay algunas posturas extremas que despiertan incertidumbre o temor, “muchas de ellas no tienen piso en la realidad ni se ajustan a nuestra tradición jurídica y por último, tampoco resuelven los verdaderos desafíos que enfrenta Chile en materia de aguas”.

Jorge Canals, en cambio, cree que la composición de la convención permite anticipar que las voces que buscan cambios más radicales tendrán bastante eco, pudiendo derivar en modificaciones sustanciales a la actual normativa. “Si bien existen limitaciones en tratados internacionales a políticas expropiatorias, pensando en los derechos de aprovechamiento, y a la necesidad de revisar el Código de Aguas para adecuarlo a las eventuales disposiciones de la nueva Constitución, estimo que dada la composición de la convención, a la que han accedido varias y varios constituyentes que forjaron su liderazgo en el activismo ambiental en torno a las reivindicaciones relacionadas con el agua, puede preverse un efecto desestabilizador de los derechos de aprovechamiento, pasando incluso por una parálisis o cambio de criterio en la fiscalización que al efecto le compete al Estado”, complementa Canals.

Una visión más optimista tiene Verónica Delgado, de la U. de Concepción. “Hace unos días leí que las acciones de Aguas Andinas cayeron un 10% por ‘temor a cambio de reglas sobre la propiedad privada del agua potable’. Y este mismo temor se manifestó cuando años atrás se impuso a las concesionarias un plazo de 30 años. Se decía que no había certeza y estabilidad para invertir en el sector. Pero ello no ocurrió. Acá debemos ser razonables y responsables. Es razonable cuidar el agua para todos. Y es responsable imponer limitaciones cuando ella escasea o está mal gestionada. Es razonable que si aprovechas un bien común, el mínimo sea que lo hagas respetando derechos humanos y a la naturaleza misma, en base a un régimen concesional claro, que asegure -para todos- la sostenibilidad en la cuenca”, puntualiza.

La referencia de Delgado alude a una fórmula que otros abogados creen que podría prevalecer en la discusión futura, en el caso del año: las concesiones de plazo fijo. Aguas de Antofagasta, por ejemplo, suscribió un contrato con una empresa estatal para transferir el derecho de explotación de la concesión sanitaria. Por treinta años, hasta 2033.

El gobierno, en tanto, ha abordado el tema a través de la propuesta de reforma al Código de Aguas en el Congreso, debate que si bien ha alcanzado algunos acuerdos, podría terminar quedando supeditado a lo que ocurra en la convención.

El ministro de Obras Públicas, Alfredo Moreno, dijo hace algunas semanas a PULSO Domingo que hasta ahora se ha llegado a acuerdo en la mayoría de puntos. “Cuando se estudian los temas en detalle, hay más acuerdos que diferencias. Me parece que en la Convención Constituyente habrá temas que tienen que ver con esto, pero también ahí, espero, habrá más acuerdos que diferencias. Me parece que no hay desacuerdo en que es un bien nacional de uso público”.

Sin embargo, Moreno remarca que el Estado, que representa a los chilenos para el uso de ese bien de uso público, “tiene que entregar derechos, a los distintos usuarios, eso lo hacen en todas partes del mundo y le tiene que entregar seguridad de esos derechos, para la agricultura, para las casas, para la minería o la industria, necesita que el agua que le entrega tenga seguridad de que la tendrá en el largo plazo”. Según Moreno, no hay una contradicción entre ambas cosas: un bien nacional de uso público que se entrega en derechos a privados.