Cláusula covid: La pandemia llega a los contratos

El miércoles, la Región Metropolitana retrocedió a Fase 3. La positividad había superado el 2,7%, y la autoridad tomaba medidas para contener, una vez más, al Covid-19. Resurgió el temor de las cuarentenas. Y con ello, la consecuencia más directa: el cierre de un sinnúmero de locales comerciales. Hace un año y medio, el virus nos pilló de improviso. Arrendatarios y arrendadores se enfrentaron en negociaciones para decidir cómo operar en una situación inédita que impedía generar ingresos. Hoy, todos más habituados, el escenario se aterrizó, y llegó a los contratos. Ahora han incorporado cláusulas Covid que apuntan a compartir el costo de un cierre. Es que nadie descarta que tras la variante delta venga otra... y otra.

“Se están incluyendo cláusulas de Covid que regulen de cierta forma cómo las partes van a sortear los efectos de la pandemia para evitar que, si una de las partes no puede cumplir con sus obligaciones, esto se judicialice y las partes terminen enfrentadas en un juicio”, explica la directora del estudio de abogados Prieto, Alejandra Bañados.

Antes del 2020, los contratos de arriendo comercial prácticamente no incluían de manera expresa cláusulas de término que dijeran relación con factores externos. El vínculo podía disolverse o modificarse solo por aspectos vinculados a faltas de alguna de las partes: no pago de arriendo o deterioro del inmueble, por ejemplo. Con ese escenario, arremetió el Covid-19 y todas las medidas de restricción de circulación asociadas a él. Los locales debieron bajar la cortina por decisiones de la autoridad, al igual que todos los servicios que no fueran calificados como esenciales. Y comenzaron las dificultades sobre qué hacer con los pagos de renta en un contexto donde no se estaban percibiendo ingresos.

“Hubo galerías en el centro donde los arrendadores liberaron de pago y cuando reabrieron, les pidieron ir pagando a medida que pudieran; pero no pasó lo mismo con otros lugares. Hubo un restaurante que habló con la arrendadora, le rebajó, pero luego la demandó, cobrándole lo que le debía. Entonces, no había fórmulas respecto a qué pasaba si quedabas impedido de operar”, resume el abogado of counsel de Baraona y Cía., Jaime Alcalde.

El socio del estudio García Nadal, Esteban García, describe tres tipos de situaciones: los centros comerciales que llegaron a acuerdo directo con los locatarios, estableciendo la suspensión de una parte del pago, con excepción de los gastos comunes y seguridad; otro tipo de comercios que también alcanzaron acuerdos extrajudiciales; y un tercero que se tradujo en mediaciones en el marco del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago. “Todo lo que no se solucionó en estos tres grupos se fue a juicio”, indica García.

Lo que se invocó fue el caso fortuito o de fuerza mayor que establece el Código Civil: aquel imprevisto al cual no es posible resistirse. El Covid-19 cumplía esa descripción. En menor medida, surgió también la tesis de la imprevisión: hechos imprevistos que sitúan a una de las partes en una situación extremadamente onerosa. Se intentó que la pandemia cayera en alguna figura en la discusión en los tribunales.

La problemática fue internacional. En enero, por ejemplo, salió la primera sentencia en España. La justicia obligó al propietario de un edificio donde operaba un hotel a reducir a la mitad la renta del arrendatario.

“Los tribunales chilenos, hasta en segunda instancia, y la jurisprudencia comparada, parecen coincidir en que el arrendatario puede ser relevado de su obligación de pagar la renta de arrendamiento, o al menos de pagarla en los mismos términos en que se pactaron antes de la pandemia, cuando no ha podido llevar a cabo la actividad económica para la cual arrendó”, subraya el socio de Aninat Abogados, Martín Mois.

En Chile, hay sentencias que acogen lo planteado por el arrendador a través del caso fortuito, pero solo en períodos de cuarentenas. Tal es el caso de una demanda interpuesta por un arrendador contra una empresa llamada Roma Chile, exigiendo el término del contrato por el no pago de la renta entre marzo y diciembre de 2020. El demandado se refirió a la pandemia como razón del incumplimiento. El tribunal mandató a pagar, pero solo aquellos meses fuera del período de cuarentena. Lo mismo ocurrió con otro caso, donde la persona arrendaba un local al interior de una galería y había dejado de cancelar las rentas entre junio y septiembre del año pasado. En primera y segunda instancia se estableció el no pago de lo adeudado.

Sin embargo, a más de un año del inicio de la pandemia -comparten abogados consultados- aducir caso fortuito es complejo: la pandemia y sus implicancias ya se conocen.

Tal análisis ha impulsado la incorporación de cláusulas asociadas al Covid-19 tanto en contratos de arriendos comerciales como en el sector de la construcción. “Lo que hemos recomendado a nuestros clientes es que tienen que considerar regular los efectos de la pandemia en el cumplimiento de las obligaciones. No lo pueden desestimar, porque no es un caso fortuito para ellos, es totalmente previsible, ya estamos viendo que estamos entrando a una tercera ola”, destaca Alejandra Bañados. “Hoy, el arrendatario está pidiendo una cláusula especial donde, por ejemplo, se establezca que en los casos de cuarentena se rebaja un porcentaje del arriendo dentro de la fracción del mes que corresponda, y así no tener que llegar a un tribunal para discutir este tema”, añade el socio de Puga Ortiz Abogados, Daniel Barrientos.

La presidenta de la Cámara Chilena de Centros Comerciales, Katia Trusish, resume así la situación de su gremio: “Vivimos un periodo de adecuación, que depende de cada centro comercial y su realidad, pues hay que recordar que en el sector existe una amplia gama de operadores, locatarios, de diversos tamaños, enfoque comercial, sumado a la diversa distribución territorial”.

El abogado Barrientos recuerda que fue a raíz de las promesas de compraventa que partieron las cláusulas asociadas al Covid, sobre todo por la situación de las empresas inmobiliarias. Sabían que no podrían cumplir con los plazos de entrega; las cuarentenas habían implicado el cierre de todas las dependencias necesarias para ese fin, en especial las direcciones de Obras de los municipios que tenían que emitir los documentos. Primero se mandaron mails a los usuarios dando cuenta de la situación, y luego -ante contratos nuevos- se plasmó textual el hecho de que las compañías quedaban liberadas de responsabilidad en el caso de que por causas externas se produjeran atrasos en todos los plazos.

Luego el análisis dio un paso más. Hasta antes del Covid, los contratos de construcción de inmuebles tenían un precio y un plazo. Y cualquier externalidad que implicara un alza en alguna de las dos variables caía con cargo a la constructora. La pandemia y previo a ello, el estallido social, alteraron fuertemente ambos componentes. Y varias constructoras -Dimar, 3L, Arauco, Brotec, D&R, por dar algunos ejemplos- quebraron.

Con ese escenario, los contratos nuevos entre inmobiliarias y constructoras empezaron a plasmar cláusulas: se compartirían los gastos derivados de mayores plazos.

Una de ellas -lee el abogado Esteban García- dice textual: “En caso de que las obras se retrasen o sean suspendidas temporalmente como consecuencia de un acto de autoridad que tenga por objeto mitigar la propagación del virus Covid 19, sea este o cualquiera de sus variantes, y cualquier otro virus considerado por la OMS como pandemia, imposibilitando dicho acto continuar normalmente con todos los trabajos en el lugar donde se construye la obra, en este caso las partes acordarán la ampliación del plazo y compartirán en partes iguales los costos de vigilancia, mantención de las instalaciones, su consumo, extensión de las garantías y seguros de las obras, así como el costo de mantener equipos y recursos que no puedan desmovilizarse, los costos de las cotizaciones previsionales de la mano de obra directa que se encuentre suspendida de acuerdo a la Ley de Protección al Empleo y los costos de un administrativo”. “Esta cláusula se empezó a colocar ahora, antes la constructora podía solo pedirlo, y hoy eso está resuelto”, explica García.

Fuera del análisis han quedado las oficinas. Expertos concuerdan en que estas cláusulas no pueden ampliarse a ese rubro. “Hay muchas oficinas que se han devuelto antes del vencimiento del contrato, pero aplicándose las multas que corresponden porque en esos casos no debería aplicar la fuerza mayor, sobre todo en aquellas oficinas que están funcionando con teletrabajo y no se ha afectado de manera importante la productividad de la empresa”, explica Barrientos. “El arrendatario tiene pocas posibilidades de ganar ahí”, añade.

De hecho, abogados precisan que justamente esto se ha prestado para abusos. Empresas que han querido acelerar el término de contratos de largo plazo, aduciendo el Covid, dado que han visto en ello una reducción de costos ante el auge del teletrabajo, lo que no ha encontrado asidero en tribunales. Aún más, los arrendadores de oficinas no están permitiendo la incorporación de esas cláusulas que liberan al arrendatario del inmueble en un escenario de pandemia. “Es poco probable que incorporen una cláusula en ese sentido, porque estás dando libertad al arrendatario para que en cualquier momento se vaya”, dicen en el sector.

Si bien los contratos antiguos se rigen por las normativas y la situación vigente al momento de su firma, hoy sí existen, sobre todo arrendatarios que han intentado modificar acuerdos que permitan incluir anexos con resguardos a raíz del Covid. “Ninguna de las partes -señala Jaime Alcalde- las puede modificar unilateralmente. Eso depende del poder de negociación que tengas”. Hasta ahora se ha intentado llegar a acuerdos “salomónicos” que beneficien a ambos, porque -destacan- ningún arrendador ha querido arriesgarse a que una persona pueda dejar el local en medio de la pandemia.