Columna de Francisco Pérez Mackenna: “Inflación de riesgos legales”

No sólo los precios están subiendo pospandemia, también los riesgos legales de la actividad económica. El Congreso, enfrentado al problema de una supuesta complejidad para probar y sancionar los delitos de carácter económico, despachó una ley que, en la práctica, transforma la dificultad de encarcelar al culpable en facilidad para encarcelar al inocente.

Los administradores de negocios, ya sea desde posiciones directivas o ejecutivas, se capacitan para producir y crear valor, respetando las reglas del juego, en un contexto en que gestionan una diversidad de riesgos. Entre estos están los de tipo legal, porque aunque todas las personas, en todo momento y lugar, deben cumplir con la ley, ésta siempre está sujeta a la interpretación para ser aplicada al caso concreto.

La provisión de un bien o servicio siempre expone al oferente al riesgo de fallar. Si ello ocurre debido a un fraude o negligencia, estaremos ante una conducta ilícita; distinto es si se da como resultado de un problema operacional o incluso estadístico, pues no existe proceso productivo alguno que garantice cero faltas. Por ello es que, en materia penal, probar el dolo es de suma relevancia para determinar si alguien merece o no condena.

Llama la atención, por tanto, que en la nueva Ley de Delitos Económicos se agregan nuevos delitos de peligro, que no exigen la producción de un resultado dañoso. Especialmente complejo es, también, que se aplique un régimen punitivo más gravoso a quienes trabajen en empresas grandes o cumplan funciones de responsabilidad directiva en ellas, o que se les impida aducir irreprochable conducta anterior. Todo ello significa, según argumentó la CPC en su “téngase presente” ante el Tribunal Constitucional, estigmatizar penalmente a personas por su cargo o por la entidad en la que se desempeñan. En estas circunstancias, será también más fácil ordenar prisión preventiva contra quienes sean formalizados dada la mayor gravedad de las nuevas penas, lo que, independiente de la resolución final de la Justicia, tiene gran impacto en la reputación y vida de todo acusado.

En la actividad empresarial, una manera de clasificar los riesgos es por su frecuencia, si son poco o altamente probables; o por su severidad, si son bajos, manejables o catastróficos. Una falla mecánica que impide el funcionamiento de una línea de producción, por ejemplo, podría ser más probable, aunque de severidad baja o manejable, mientras que una quiebra o el riesgo penal suelen ser de menor probabilidad y máxima severidad.

Lo que siempre hay que tener en cuenta es que correr riesgos es inherente a la actividad empresarial, aunque, desde el punto de vista sicológico y especialmente en situaciones de potencial alto impacto y baja ocurrencia, las personas suelen comportarse como aversas al riesgo. Cuando los riesgos son diversificables, la persona puede enfrentarlos estando dispuesto a pagar una prima por un seguro o apostando por una mayor tasa de retorno si invierte en un instrumento financiero más expuesto. El problema es que algunos de los riesgos catastróficos no son asegurables incluso cuando su nivel de ocurrencia es bajo.

Al elevar desproporcionadamente las penas y por tanto aumentar también la probabilidad de prisión preventiva, ¿cómo diversificar el riesgo de pasar un tiempo en prisión frente a una querella que luego será desestimada? La jurisprudencia de países desarrollados tiene una historia en estas materias, que incluye criterios como la “regla del juicio de negocios”. En el caso chileno, el deber de lealtad y cuidado en la administración fiduciaria han creado un comodín penal en la “administración desleal”, que no da debida cuenta de que a veces en los negocios simplemente se pierde. Por ello, el valor de fastidio que una ley de esta naturaleza da a quien pretenda utilizarla para extorsionar, aumenta considerablemente. Si a eso se suma la ambigüedad de tipos penales como “adopción de acuerdos abusivos del directorio o del controlador” o las consecuencias relacionadas con problemas ambientales, por nombrar algunos, se podría hacer cada vez más difícil encontrar candidatos que acepten posiciones directivas sin antes convertirse en abogado penalista experto.

La norma legal que está por promulgarse tiene raíces en que los delitos económicos suelen traer aparejadas sanciones que se estiman muy bajas, por diversas circunstancias aplicables a casos particulares. Ello puede ser un problema real, pero no justifica que quienes trabajan en proveer bienes y servicios en el sector privado deban convivir con normas sancionatorias abiertas, penas desproporcionadas por su posición jerárquica, multas sin cuantía específica y comiso de bienes sin condena previa. Precisamente porque son temas complejos, la probabilidad de sobreseimiento en delitos económicos será más difícil de estimar para quien administra honestamente una empresa y pudiera ser acusado sin haber hecho nada objetable.