Luego de meses de espera, finalmente la Corte Suprema acogió un recurso de reclamación presentado por seis empresas hidroeléctricas y ordenó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC) acoger a tramitación una consulta respecto de la Condición de Inflexibilidad contenida en la Norma Técnica (NT) para la Programación y Coordinación de la operación de unidades que utilicen GNL regasificado.

La Tercera Sala del máximo tribunal consideró en su fallo, de 20 páginas, que las normas técnicas del sector eléctrico son susceptibles de consultas por libre competencia.

“Que, en este contexto normativo, queda en evidencia, en primer lugar, que la NT en comento, no puede ser calificada como un Reglamento - norma jurídica de contenido general y abstracto que emana de los organismos de la administración del Estado-, no sólo porque su dictación ya está ordenada mediante un Reglamento, por lo mismo, no podría entenderse que exista aquel para dictar otro; sino por cuanto, de su sola estructura y fines, esto es, que regula aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento del sector eléctrico”, se advierte que carece de la “generalidad y abstracción”, indicó el fallo de la Suprema.

En efecto, su objeto se radica en cuestiones particulares para la ejecución de la normativa eléctrica y como tal, además, la hace necesariamente modificable, ajustable a las circunstancias que aquellos aspectos requieren – atendida su naturaleza- lo cual, además, le permite compatibilizar con el avance de la tecnología y los requerimientos del sector en constante evolución, debido a que no se debe perder de vista que la energía eléctrica y hoy, más que nunca, constituye un servicio público indispensable para la vida moderna, de allí que esas instrucciones –efectivamente- sólo puedan estar incluidas en una NT y no en un Reglamento, todo lo cual se corrobora de la lectura de los artículos 2 a 7 del citado Decreto N° 11, en cuanto en todas ellas, se hace referencia a su potencial modificación, dice el fallo.

La sentencia de la instancia agregó que, “así entonces, para el caso concreto, se ha puesto en conocimiento del tribunal respecto de dicha NT, un aspecto particular de ésta, cual es, la denominada “Condición de Inflexibilidad”, institución que las consultantes sostienen afecta el mercado spot de las generadoras, desde que impone al Coordinador Eléctrico la obligación de elegir al generador de GNL por sobre los otros, para cuando a favor de éste se haya declarado la referida “Condición de Inflexibilidad”, lo cual dicen que modifica el costo marginal en que se transe su energía en dicho mercado a corto plazo, distorsionado el orden de prelación de ingreso de las generadoras al SNE, el costo marginal de no sólo el mercado spot, sino que también de otros mercados del sector. Todo lo cual, a juicio de las actoras, produce deficiencias económicas y una serie de infracciones a las normas de la libre competencia que latamente enumeran y explicitan en su arbitrio”.

Asimismo señaló que, “por tanto, siendo la NT una acto jurídico que reglamenta aspectos particulares del mercado eléctrico y que la “condición de inflexibilidad” representa uno de esos aspectos técnicos específicos que permiten el funcionamiento “in situ” del mercado relevante en la materia, es dable concluir la necesidad que dicha condición especial deba ser evaluada a la luz de las normas de la libre competencia, para apreciar si es necesario modelarla o modificarla según corresponda, debiendo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia examinar lo expuesto por las consultantes, analizando si la normativa en comento genera riesgos anticompetitivos en su aplicación y, en su caso, adoptando las medidas que sean procedentes, en cumplimiento de su deber de prevenir o evitar la comisión de un injusto monopólico o, también, advertir sobre las consecuencias nocivas para la libre competencia de la persistencia en un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitándose que aquel cese o éstos sean terminados, o bien, de perseverarse en los mismos, éstos sean ajustados a ciertas condiciones que establecerá el propio Tribunal Antimonopólico, en su caso”.

De esta forma, agregó el fallo, “en consecuencia, corresponde acoger el recurso de reclamación, para disponer que la consulta planteada por las hidroeléctricas sea declarada admisible, tramitada y analizada por el TDLC, previa solicitud de informe a los agentes económicos relacionados, además de los antecedentes necesarios para un adecuado conocimiento, en los términos que se han venido exponiendo en los motivos precedentes”.

El abogado Mario Bravo, del estudio Bravo y quien representa a las empresas que presentaron el recurso de reclamación, valoró la decisión de la Corte Suprema. “Valoramos el fallo de la Corte Suprema, ya que ratifica que las normas técnicas dictadas por la CNE no tienen rango de reglamento, ni mucho menos de ley, lo cual es muy importante porque la Constitución prescribe que solo se puede regular una actividad económica por una ley. La CNE ha pretendido, a través de un acto administrativo, regular la actividad económica del sector eléctrico y, según se acreditará en el proceso, en este caso ha regulado infringiendo las normas de defensa de la libre competencia”, indicó Bravo.

Sobre un proceso que se lleva en paralelo, que tiene que ver con una discrepancia presentada en el panel de expertos del Coordinador Eléctrico Nacional, Rafael Loyola, director ejecutivo de Apemec, dijo que “con bastante preocupación hemos visto los planteamientos del Coordinador frente a la discrepancia, que reconociendo haber sobrepasado la regulación vigente, justifica su actuar en base a un criterio de excepcionalidad y una instrucción directa del Ministerio de Energía, que según expone, le permitiría dictar directamente la normativa. Más allá de los evidentes y relevantes impactos económicos que se derivan del actuar irregular del Coordinador, su argumentación contraviene un principio básico de la Constitución Política de la República (Art. 7). De acogerse la argumentación del Coordinador por parte del Panel de Expertos, implicaría una seria amenaza a la estabilidad regulatoria, a la certeza jurídica y a la institucionalidad eléctrica, con consecuencias nefastas para la operación actual y las decisiones de inversión futura”.

Cabe destacar que el recurso de reclamación llegó al máximo tribunal en octubre del año pasado, cuando seis empresas de mediana generación decidieron recurrir a la instancia tras no obtener una respuesta satisfactoria en el TDLC, ya que el organismo consideró que se trataba de un reglamento y no de una norma técnica.

“La situación derivada de la aplicación de la norma de gas inflexible genera distorsiones en la generación eléctrica y en el mercado spot. Esta es una situación que Acera ha hecho ver a las autoridades desde hace ya bastante tiempo, incluyendo las instancias de discusión de la norma técnica que se dieron durante el año pasado”, dijo en ese entonces el director ejecutivo de Acera, Carlos Finat.