Nueva Constitución: la silenciosa propuesta constituyente que alerta a la gran minería

En forma silenciosa y lejos del ruido mediático que ha despertado la propuesta más extrema de la Convención Constituyente, de nacionalizar toda la minería chilena, una iniciativa distinta, apoyada por el Frente Amplio y el Colectivo Socialista, ha generado la alerta en el mundo minero durante las últimas semanas.

La preocupación en el seno de la gran minería se abre no solo por la batería de cambios que plantea en materia de límites a las concesiones y deterioro de las certezas jurídicas, sino también por la alta posibilidad de que sea aprobada en el pleno de la Convención como opción de consenso. Esto, a diferencia del cuestionado texto que propone nacionalizar la minería del cobre, litio y otros bienes estratégicos, y cuyos patrocinantes son convencionales de Movimientos Sociales, Pueblo Constituyente y la Coordinadora Plurinacional.

“En un principio la atención de las grandes mineras estaba puesta en la norma de nacionalización y esta propuesta de socialistas y el Frente Amplio pasó inadvertida. Sin embargo, nos dimos cuenta que esta iniciativa, que aparece como blanda, intermedia y que puede contar con los votos en el pleno para ser aprobada, puede ser una nacionalización encubierta si se aplica mal”, afirma un importante abogado que trabaja en la gran minería.

Se trata de la iniciativa que establece el Dominio Público Minero (una permanente y otra transitoria) que fue presentada hace más de dos meses y aprobada en general por la clave comisión de Medio Ambiente. El texto plantea la extinción de las actuales concesiones mineras y el fin del régimen vigente, para ser reemplazado por uno en que se otorguen concesiones administrativas por un ente estatal, lo que para el mundo minero implica una incertidumbre y discrecionalidad compleja para este tipo de inversiones de largo plazo.

“Es decir, se pasa de concesiones judiciales perpetuas (como es en la actual Constitución), a concesiones administrativas y temporales, donde no se señala el tiempo, ni las condiciones de renovación. Además, no se señala nada sobre el régimen de transición y la retroactividad (...) Si se aplica a las concesiones existentes, se acerca peligrosamente a una expropiación”, añade el mismo abogado minero.

Para el gerente de Estudios del Consejo Minero, José Tomás Morel, el principal problema de la iniciativa que establece normas transitorias, es que no respetará las concesiones mineras vigentes, porque señala que se extinguirá la propiedad de estas al entrar en vigor la nueva Constitución. “Por haber sido las concesiones mineras existentes otorgadas por sentencias judiciales, el nuevo texto constitucional está expresamente limitado en la posibilidad de afectar su esencia”, afirma.

Respecto de la iniciativa de norma permanente, Morel explica que la principal inquietud es que la determinación de los derechos y obligaciones principales del concesionario, así como la enumeración de las sustancias que serán concesibles, quede entregada a una futura ley simple, susceptible de modificarse fruto de mayorías ocasionales. “Imagínese la incertidumbre a la que quedarán expuestos los exploradores y productores de cobre frente a un posible cambio de ley que elimine la concesibilidad del metal y, con ello, la continuidad de sus operaciones. La inversión minera es riesgosa en su naturaleza y larga en sus tiempos, requiriendo de normas ciertas y estables. Por esto, estimamos que esta regulación debiera quedar entregada a una ley de quorum superior”, sostiene.

El académico del Departamento de Ingeniería de Minería de la Universidad Católica, José Joaquín Jara, si bien reconoce que la iniciativa de Dominio Público Minero es menos crítica que la propuesta de nacionalización, precisa que la primera es un cambio significativo en las reglas del juego y que puede impactar la inversión minera.

“Se le otorga demasiado poder al ente administrativo para revocar los derechos cuando se le plazca (...) cuando se entrega arbitrariedad al poder administrativo y las reglas no son claras, eso podría generar corrupción, y la corrupción al final lo que hace es que los beneficios de la actividad minera, en vez de llegar a la población en general, son capturados por pequeños grupos que tienen poder político o cercanos al régimen (de turno), por ejemplo”, alerta Jara.

Sin embargo, los constituyentes que impulsan la propuesta en la Comisión de Medio Ambiente defienden el texto. La representante del Colectivo Socialista, Trinidad Castillo, niega que la propuesta transitoria sea una expropiación encubierta. “Esa disposición no extingue ninguna concesión, solo la propiedad sobre ella. La Constitución actual es el único caso, que yo conozco, en que un concesionario es propietario. Es como pagar un arriendo y que te digan ‘usted no es dueño de la casa, pero es propietario del derecho de arriendo y lo puede vender, transar, le da derecho a pintar la casa y botar paredes’. Eso es un absurdo. Quien tiene una autorización tiene derecho a lo que esa autorización diga, pero no es propietario de nada. Y donde no hay propiedad, no puede haber expropiación, ni encubierta ni descubierta”, afirma tajante Castillo.

Repara que aspectos tan específicos como los plazos de una autorización, no pueden ser de orden constitucional. “Nosotros tenemos que dar orientaciones generales y después la ley y las características de cada autorización se encargarán del detalle. Imagínate que nosotros vamos y decimos, por ejemplo, que durarán 30 años, y resulta que hay yacimientos específicos que, por sus características, serían rentables en 35 (años). Vas a requerir una reforma constitucional con quorum supramayoritario. Esas rigideces serían aún peores para la inversión, que las eventuales incertidumbres que genere un marco general”, explica Castillo.

En la misma línea, el constituyente del pacto Independientes por una Nueva Constitución, Juan José Martin, señala que la propuesta transitoria (donde se extingue la propiedad de las concesiones) es un texto que se votará en una etapa posterior a la aprobación de la norma desde las comisiones y niega que sea una “expropiación encubierta”.

Martin también defiende que un órgano administrativo sea el encargado de definir las concesiones. “Dejarle esta competencia a un órgano administrativo, permite una revisión necesaria por parte del Estado, que un órgano judicial no es capaz de realizar. Además, del hecho que sea un órgano administrativo no se sigue, necesariamente, que existan decisiones arbitrarias, sino que se realizarán en forma técnica, mediante un procedimiento transparente e informado. En segundo lugar, los plazos de la utilización y condiciones de renovación no son cuestiones que típicamente se señalen en una Constitución, sino que corresponden a materias de rango legal”, sostiene.

Rodrigo Álvarez, convencional de Vamos Por Chile e integrante de la comisión de Medio Ambiente, discrepa. Asegura que la propuesta debilita jurídicamente la protección a las inversiones mineras. “Para inversiones de tan largo plazo, esta es una norma extraordinariamente perjudicial. Es muy malo para la industria minera chilena pasar de un estatuto de derechos, a un estatuto de permisos”, responde Álvarez.

Si bien la norma permanente de Dominio Público Minero y la propuesta de nacionalización están listas para ser votadas en particular en la comisión la próxima semana, los constituyentes Martin y Castillo reconocen que están negociando aceleradamente una fórmula consensuada entre los colectivos de izquierda que propusieron ambas iniciativas, de manera evitar un rechazo cuando se voten en el pleno.

“En estos momentos, las distintas fuerzas progresistas nos encontramos conversando con miras a llegar a una norma única. Es imposible, a estas alturas, saber si llegaremos a una norma única, o qué características tendría. Sin embargo, desde los distintos sectores existe una muy buena disposición y muchos puntos en común. Por ejemplo, todos estamos de acuerdo en elevar los estándares socioambientales de la industria minera: que existan algunos ecosistemas en que esta no puede operar, que las autorizaciones se otorguen por vía administrativa y no judicial, que sean temporales y caducables, entre otras disposiciones”, reconoce Trinidad Castillo.

Juan José Martin va más allá y admite que aún existen diferencias sobre el rol que pueden tener los privados y el Estado, y los procedimientos administrativos relacionados a los permisos. “Creo que lograremos llegar a consenso pensando en la importancia de que exista un paraguas general sobre minería en la propuesta de nueva Constitución, en conjunto con la exigencia de los 2/3 para que una propuesta pase el pleno”, concluye.