Nuevos casos sobre aplicación de norma anti-elusiva

El Servicio de Impuestos Internos (SII) publicó recientemente nuevos casos de posibles figuras de elusión en su Catálogo de Esquemas Tributarios. La publicación busca generar mayor claridad sobre la norma general anti-elusiva, cuyos límites son difusos. Esto es muy positivo, pues reduce la incertidumbre en el mercado respecto de la posición de la autoridad en diversos casos concretos. Además, tiene un efecto preventivo y disuasivo, lo que podría impactar positivamente la recaudación fiscal.

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Sin perjuicio de lo anterior, algunos de los casos contenidos en el catálogo corresponden a situaciones que están reguladas por otras normas especiales anti-elusivas y, por lo tanto, no corresponde la aplicación de esta norma de carácter general. Por otra parte, otros casos descritos en el catálogo ya no son viables en la actualidad, pues hacen referencia a normas o vacíos que fueron eliminados.

Algunos de los casos son preocupantes, en especial el caso N° 15 que considera como elusivas las operaciones de créditos "back to back", a través de los cuales una empresa extranjera garantiza mediante un depósito efectuado en un banco extranjero, el crédito que el mismo banco otorga a su filial chilena en lugar de hacer el préstamo en forma directa. Esta operación back-to-back hace que el interés pagado al banco extranjero se afecte con un impuesto de 4% y no de un 35%, como habría ocurrido de haber existido un crédito directo. Este caso es especialmente preocupante por dos razones. Primero, porque este esquema de financiamiento está expresamente regulado por la Ley sobre Impuesto a la Renta (artículo 41F), y permitido bajo ciertas condiciones y límites, por lo cual no podría ser elusivo. Segundo, porque el considerar elusiva este tipo de operaciones afectaría gravemente la forma en que se han financiado por años muchas empresas en Chile, por montos muy relevantes.

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A su vez, el incluir en el catálogo dos ejemplos de operaciones que no son consideradas elusivas, es un cambio interesante. Destaca especialmente el caso N° 28, que no considera elusiva la conducta de las casas comerciales al realizar una venta de productos gravada con IVA, y amarrar dicha venta a una operación de crédito con una empresa relacionada. Esto con el objeto de transformar un interés comercial afecto a IVA en un interés financiero no gravado con IVA. Lo interesante de este caso es que la autoridad entendería como legítimo el descomponer una única operación en dos distintas, con el único efecto relevante de evitar el pago de IVA, mecanismo que fue duramente cuestionado en su oportunidad por el mismo SII.

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Finalmente, destacan otras operaciones hereditarias bastante utilizadas en Chile, como la realización de aumentos de capital para efectos de diluir la participación societaria de los padres en favor de los hijos. También se incluyen en el catálogo como elusivos algunos seguros patrimoniales utilizados para efectos tributarios y hereditarios que históricamente han sido validados por la Superintendencia de Valores y Seguros. Esta discrepancia de criterios probablemente se resolverá en tribunales.

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El autor es socio de Garnham Abogados y director magíster en Dirección y Gestión Tributaria, Escuela de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez (UAI).